老蔣商事法律服務團隊 來源：商海律盾（ID：faguanlaojiang）
第七節 與經濟適用住房相關的五種途徑
43、安居工程
先獲得經濟適用房指標，然后依靠政府劃撥土地，進行經濟適用住房開發建設。
問題67 安居工程就是經濟適用房嗎？
“安居工程”一詞最早見于《建設部1994年實施“安居工程”意見》，以后多年 “安居工程”一詞卻始終是經濟適用住房的代名詞。
這種途徑是典型的經濟適用住房開發模式。 傳統的觀點認為，經濟適用住房與商品房最根本的區別就在于，經濟適用住房是劃撥供地，而商品房只能是出讓供地，而且往往需要走招拍掛程序。
眾所周知，我國的經濟適用住房制度在產生開始，就因價格、售房對象等問題，廣受詬病。后一直走走停停不斷修改，中間甚至傳出廢止和完善的爭論。時至今日，對于售房對象問題，現行的《經濟適用住房管理辦法》（建住房[2007]258號）并未徹底解決，因為258號文剛剛公布，溫家寶總理在新加坡訪問時就對售房對象做出了擴大性的解釋。
俺認為，中央政府忽左忽右、飄搖不定，地方官員缺乏激勵、積極性極差，是我國經濟適用住房制度始終不能“多云間晴”的根源所在。
44、單位集資
企事業單位為了解決職工住房，利用自有閑置工業地，以職工集資建房的名義取得建設用地使用權，房地產企業可積極介入，以存量房為目標獲取投資回報。
問題68 單位集資建房經歷了怎樣的發展歷程？
這種途徑屬于廣義的經濟適用住房范疇，享受經濟適用房優惠政策。它的法律依據主要是現行的《經濟適用住房管理辦法》（建住房[2007]258號）第三十四條至第四十條。
這種途徑的資源基礎就是的數量龐大的國有企業的工業劃撥地。但隨著企業改制的不斷深入，大部分企業不再符合劃撥供地的要求，工業劃撥地自然也就變成了工業出讓地。如此，問題就來了，工業出讓地能搞職工集資建房嗎？！如果不能，職工馬上會問：我改制了，土地變成出讓地了，就不能搞集資建房了。他沒有改制，土地仍為劃撥地，就可以搞集資建房。同樣是老國企職工這公平嗎？！為此，俺咨詢國土資源部得到的答復是，凡是劃撥地可以搞得項目，出讓地都可以搞，因此，出讓地完全可以搞集資建房；道理很簡單，我國出讓地的成本明顯高于劃撥地。但地方國土管理部門認為有一些技術層面的問題，需要進一步厘清，如有工業出讓地變成住宅出讓地如何補繳出讓金？
遺憾的是，由于經濟適用住房制度又一次修改，各地方政府不約而同的大力限制職工集資建房的建設，即所謂“體內循環，封閉運作”。《河北省人民政府關于完善和落實城市住房保障制度切實解決低收人家庭住房問題的若干意見》（冀政【2007】95號）規定，“集資建房單位只能利用本單位1978年1 2月31日前征用的土地進行集資建房。并且規定了集資建房的參加人，必須是本單位符合經濟適用住房購買條件的職工，并取得市、縣(市)住房保障管理部門發放的《經濟適用住房準購證》。”
存量房要力爭按照商品房自由上市是這種途徑的關鍵，否則，如果存量房也按經濟適用住房的政策，必須賣給持有《經濟適用住房準購證》的人，房地產企業根本不能取得正常的投資回報。
當然，自2016年底租售同權成為房地產調控定海神針以來，人們就不約而同地追問，辣么多租賃房從那里來呢？據路透社內部消息，國有企業存量土地要至少要承擔20%的租賃房源任務。如此，單位集資建房又將迎來柳暗花明的春天？讓我們廣大吃瓜群眾拭目以待吧。
45、單位合作
按照《經濟適用住房管理辦法》規定，住房困難戶較多的工礦區和困難企業，可利用單位自用土地進行合作建房。
問題69 單位合作可操作性咋樣？
這種途徑屬于廣義的經濟適用住房范疇，享受經濟適用房優惠政策。它的法律依據主要是現行的《經濟適用住房管理辦法》（建住房[2007]258號）第三十四條至第四十條。
現階段關于合作建房的一些具體細則還沒出臺，合作房由誰開發，土地如何獲得等等，法律上還存在空白的區域。有興趣的朋友可深入探討。俺需要特別說明的是，這里說的單位合作建房和2005年興起的媒體上炒得沸沸揚揚的“個人合作建房”是完全不同的兩個概念，二者之間也沒有任何關聯關系。
46、改制開發
以適當的方式，參與企業改制成為企業的控股股東，進而利用企業土地進行住宅建設。
問題70 改制開發適用非經濟適用房項目嗎？
由于招拍掛等一系列重大土地改革措施的出臺，導致這種途徑只有經濟適用住房方向上，才具有可操作性。當然，由于經濟適用住房政策實施“體內循環，封閉運作”，大部分房地產企業已興趣大減。
47、回遷安置
房地產企業以建設舊城改造（如城中村改造、舊村改造）回遷房的名義取得住宅劃撥地，以存量房為目標獲取投資回報。
問題71 回遷安置多出來的存量房咋辦？
這種途徑享受經濟適用房的優惠政策。
同樣，存量房要力爭按照商品房自由上市是這種途徑的關鍵，否則，如果存量房也按經濟適用住房的政策，必須賣給持有《經濟適用住房準購證》的人，房地產企業根本不能取得正常的投資回報。
第八節 與集體建設用地流轉相關的六種途徑
問題72 集體建設用地流轉經歷了怎樣的好事多磨的歷程？
所謂集體建設用地流轉是指，在所有權不變的前提下，由集體建設用地所有權人直接出讓、出租、轉讓、轉租和抵押集體建設用地使用權，且流轉收益絕大部分有集體建設用地所有權人享有的行為。
可以說集體建設用地流轉，是一個古老而年輕的話題。說古老是因為，我國88年《憲法》即明文規定，集體建設用地和國有建設用地一樣可以流轉。此后，國有建設用地的流轉工作推進十分迅猛，不到一年的時間就出臺了具有歷史意義的55號令，拉開了國有土地作為商品進入市場的歷史大幕。但令人遺憾的是，集體建設用地的流轉問題，卻猶如泥牛入海般的無聲無息了。如此，農民集體土地要想實現轉讓價值，只能賣給國家，而價格還得國家說了算。
說他年輕是因為，近年來由于各地在購買農民集體建設用地的過程中，由于征收補償標準普遍偏低，農民由于土地征收的群體性上訪事件，預演愈烈，迅速成為社會熱點問題。2004年國務院28號文才舊事重提，強調集體建設用地可以流轉。2005年10月廣東省率先出臺了全國第一個省級的集體建設用地流轉辦法，2008年9月河北省集體建設用地流轉辦法也正式亮相。
但是，令人遺憾的是，綜觀建設用地流轉的規定，明顯存在兩大硬傷。一是通過流轉取得的集體建設用地不得用于商品住宅開發。二是流轉的范圍過于狹窄，主流觀點是城市建成區之外才可流轉，更有甚者連建制鎮都不允許流轉。對于第一大硬傷，據說是怕成為尾大不掉的小產權房的澆火之油，但俺認為這種擔心純屬反彈琵琶算倒帳，因為小產權房多年來之所以屢禁不止造成今天法不責眾的壯觀局面，根源就在于集體建設用地的流轉停滯沒有合法的疏通渠道，而今天來之不易的集體建設用地流轉，正是建立合法渠道，進行有效疏導大好時機。至于第二大硬傷，俺認為，應該不折不扣的遵循法律面前人人平等和同地同權的法律基本原則，做到凡是集體建設用地均可流轉。事實上，由于這兩個硬傷的存在，集體建設用地流轉并無像樣的起色，少數省份一時沖動制定的流轉辦法也基本上也束之高閣了。
從2008年到2018年的今天，轉眼十年時間一晃而過，最高層又開始吆喝集體建設用地流轉了，并且這次比以往任何時候都吆喝的更響亮，更讓人相信集體建設用地流轉這個響了幾十年的樓梯，這次真的有人要下了來。俺強烈呼吁，城市化和工業化是我國農民擺脫貧困的千年等一回的機遇，給予農民最寬松的政策，是任何一屆胸懷大志有責任感的政府的歷史責任。雖然空前絕后的房地產紅包雨已經下了20年，但當下讓集體建設用地自主流轉，也算亡羊補牢聊勝于無吧，也算給歷史一個說法。
蒼天不負有心人，在88年憲法規定整整30年后的2018年年底，《土地法》修改征求意稿，傳來了集體建設用地入市重大利好消息，集體建設用地流轉終于迎來了它的春天。這是我們國家劃時代的大事，每一個房地產企業都應該感到歡欣鼓舞，并積極尋找這一歷史進程中的商機。
本章涉及的集體建設用地六種取得途徑，是最表面、最直接、最典型的六種情形。其實，前面提到的關于國有建設用地的四十余種途徑，幾乎每一種都可以站到集體建設用地的角度，重新審視、揣摩，以達觸類旁通之效。
48、集體出讓
集體建設用地所有權人，以土地所有者的身份，將其所有的土地使用權在一定年限內讓與房地產企業，并由房地產企業進行開發建設。
問題73 鄉（鎮）人民政府是集體建設用地所有權人嗎？
集體建設用地所有權人主要包括農村集體經濟組織（如村委會或生產小組）、鄉（鎮）集體經濟組織。若沒有鄉（鎮）集體經濟組織，則鄉（鎮）人民政府為所有權人。
集體建設用地出讓有兩大前提，一是符合土地利用總體規劃和城鄉建設規劃；二是所有權人、使用權人依法取得土地所有權或者使用權證書。因此，抓緊落實規劃和頒發集體建設用地所有權或者使用權證書，是當前集體建設用地出讓的當務之急，行政機關應盡快將這兩筆歷史欠賬補上。
問題74 集體建設用地使用權出讓與國有建設用地出讓主要不同點是什么？
一是出讓集體建設用地使用權可以采用招標、拍賣、掛牌或者協議出讓的方式。而國有建設用地使用權出讓幾乎全部招拍掛了。
二是集體建設用地使用權出讓必須經本集體經濟組織村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意。出讓鄉（鎮）農民集體所有的集體建設用地使用權的，必須經鄉（鎮）集體經濟組織或者鄉（鎮）人民政府同意。
49、集體轉讓
集體建設用地使用人，達到法定條件后，將集體建設用地使用權轉讓給房地產企業，由房地產企業繼續進行開發建設。
問題75 集體建設用地使用權轉讓的條件和程序是咋樣的？
土地轉讓是取得土地的二級市場行為，不存在招拍掛的問題。
土地轉讓必須達到以下兩個條件之一：
一是房屋建設工程的投資額達到投資總額的百分之二十五以上；
二是已開發土地面積達到應開發面積的三分之一以上。
其中，第一種條件需要特別注意兩點，一是該限制條件只適用于房屋建設工程，非房屋建設工程自然不受此限制。如加油站。二是開發投資總額理解：分母：計劃投資總額，分子：取得土地的費用肯定不算，問題是前期費用算不算？經咨詢國土資源部，最后答復是：算。
雙方當事人應當持土地使用權證書和相關合同，到設區的市或者縣（市）土地行政主管部門申請辦理土地登記，并將轉讓情況告知所有權人。
集體建設用地使用權轉讓的，其地上建筑物和其他附著物隨之轉讓。集體建設用地上的建筑物和其他附著物轉讓的，其占用范圍內的集體建設用地使用權隨之轉讓。
50、集體租賃
集體建設用地所有權人，以土地所有者的身份，將其所有的土地使用權在一定年限內租與房地產企業，并由房地產企業進行開發建設。
問題76 集體建設用地租賃的最高年限能超過合同法的20年嗎？
土地租賃和土地出讓一樣，都是取得土地的一級市場行為。
土地租賃實施過程中，最大的困惑就是租賃的最高年限，而困惑的根源主要來源于我國《合同法》“租賃期限不得超過20年”（第214條第一款）的硬性規定。
俺認為，法律是為實踐服務的，當法律成為實踐的障礙時，就需要有人勇敢地超越法律，成為下一步完善法律的開拓者。土地租賃既然是取得土地的一級市場行為，那么，它的最高年限自然應該參照土地出讓的規定。可喜的是，好多省級（廣東、遼寧、青海等）的《國有土地使用權租賃辦法》和《集體建設用地使用權辦法》都規定，“土地租賃期限最長不得超過法律規定同類用途土地出讓的最高年期。”但也有少數地方法規和規章，仍然做出了刻舟求劍式的呆板規定，限定集體建設用地的租賃期限不得超過20年。
問題77 集體建設用地租賃和出讓的程序規定一樣嗎？
集體建設用地所有權人主要包括農村集體經濟組織（如村委會或生產小組）、鄉（鎮）集體經濟組織。若沒有鄉（鎮）集體經濟組織，則鄉（鎮）人民政府為所有權人。
集體建設用地租賃有兩大前提，一是符合土地利用總體規劃和城鄉建設規劃；二是所有權人、使用權人依法取得土地所有權或者使用權證書。
集體建設用地使用權租賃與國有建設用地租賃主要有兩點不同：
一是租賃集體建設用地使用權可以采用招標、拍賣、掛牌或者協議的方式。而國有建設用地使用權租賃幾乎全部招拍掛了。
二是集體建設用地使用權租賃必須經本集體經濟組織村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意。租賃鄉（鎮）農民集體所有的集體建設用地使用權的，必須經鄉（鎮）集體經濟組織或者鄉（鎮）人民政府同意。
51、集體轉租
集體建設用地使用人，在達到法定條件后，將集體建設用地使用權轉租給房地產企業，由房地產企業繼續進行開發建設。
問題78 土地出租、轉租和租賃有啥區別？
土地轉租又稱土地出租。它與土地轉讓一樣，是取得土地的二級市場行為，不存在招拍掛的問題。土地一級市場叫土地租賃。
未按土地使用權出讓合同規定的期限和條件投資開發、利用土地的，土地使用權不得出租。
問題79 土地轉租和土地轉讓的法律規定區別大嗎？
土地轉租必須達到以下兩個條件之一：
一是房屋建設工程的投資額達到投資總額的百分之二十五以上；
二是已開發土地面積達到應開發面積的三分之一以上。
其中，第一種條件需要特別注意兩點，一是該限制條件只適用于房屋建設工程，非房屋建設工程自然不受此限制。如加油站。二是開發投資總額理解：分母：計劃投資總額，分子：取得土地的費用肯定不算，問題是前期費用算不算？經咨詢國土資源部，最后答復是：算。
雙方當事人應當持土地使用權證書和相關合同，到設區的市或者縣（市）土地行政主管部門申請辦理土地登記，并將轉讓情況告知所有權人。
集體建設用地使用權轉租的，其地上建筑物和其他附著物隨之轉租。集體建設用地上的建筑物和其他附著物轉租的，其占用范圍內的集體建設用地使用權隨之轉租。
52、集體抵押
集體建設用地所有權人或使用權人與房地產企業簽訂合同，用集體建設用地使用權設定抵押擔保，當二者不履行到期債務或者發生約定的其他情形時，房地產企業可以折價方式取得集體建設用地。
問題80 集體建設用地使用權地為何分為所有權人抵押和使用權人抵押？
這種途徑分為兩種情況，一是集體建設用地所有權人用集體建設用地使用權，為其債務設定抵押擔保；二是集體建設用地使有權人用集體建設用地使用權，為其債務設定抵押擔保。我們前者稱為“所有權人抵押”，后者稱為“使有權人抵押”。
問題81發生抵押權實現的情形時能通過折價的方式取得集體建設用地使用權嗎？
建設用地使用權不得單獨抵押，必須隨地上附著物一并抵押。
債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，抵押權人可以與抵押人協議以抵押的集體建設用地使用權折價或者以拍賣、變賣抵押的集體建設用地使用權所得的價款優先受償。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以依法請求人民法院拍賣、變賣抵押的集體建設用地使用權。
集體建設用地租賃有兩大前提，一是符合土地利用總體規劃和城鄉建設規劃；二是所有權人、使用權人依法取得土地所有權或者使用權證書。
抵押雙方當事人應當持土地所有權、使用權證書，債務合同，抵押合同以及當事人的身份證明，向設區的市或者縣（市）土地行政主管部門辦理抵押登記。
集體建設用地使用權抵押的，其地上建筑物和其他附著物隨之抵押。集體建設用地上的建筑物和其他附著物抵押的，其占用范圍內的集體建設用地使用權隨之抵押。
問題82 所有權人抵押有特殊規定嗎？
集體建設用地使用權設定抵押權必須經本集體經濟組織村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意。租賃鄉（鎮）農民集體所有的集體建設用地使用權的，必須經鄉（鎮）集體經濟組織或者鄉（鎮）人民政府同意。
53、集體改性
房地產企業先取得其他性質（如工業）的集體建設用地使用權，再依法改變土地使用性質（如住宅），進行房地產開發建設。
問題83 改變集體建設用地使用性質的具體步驟是咋樣的？
一是原土地使用權人提出申請。
二是經必須經所有權人和設區的市、縣（市）土地行政主管部門、城鄉規劃主管部門同意，報原批準用地的人民政府批準。
三是簽訂《國有土地使用權出讓合同變更協議》或重新簽訂《國有土地使用權出讓合同》。
四是原土地使用權人按照合同約定，補繳出讓金，辦理土地登記。
其中，第二步中的“經所有權人同意”，是集體建設用地改變使用性質所獨有的。
第九節 取得建設用地使用權的其他三種途徑
本章提到的取得建設用地使用權的三種途徑，是所謂的“野路子”，也就是在當前法律框架內，是得不到法律的明確支持的路子。但是，由于現實生活中不時閃現它們的身影，故特以展示。
俺認為，房地產行業是高風險行業，動用資金動輒數以億計，如果沒有法律的明確支撐做基礎，無異于在流沙之上建大樓，隨時都有崩塌的可能。故房地產企業若想使用本章三種途徑以身犯險，需做好愿賭服輸心理準備哈。當然了，很多時候對于企業家來說，所謂企業管理實際上就是違法成本和經營收益反復衡量后的無奈抉擇。
54、附帶開發
政府若急需進行市內道路等基礎建設投資時，房地產企業可墊資為政府進行投資建設，條件是與基礎設施相鄰的部分（如道路兩旁），要由房地產企業進行開發建設，土地出讓金與墊資抵頂。
問題84 附帶開發在哪些項目上用到？
這種途徑的本質是捆綁招拍掛，把兩種或兩種以上不同性質的項目一次性招拍掛。多見于這幾年雨后春筍般的地鐵建設，地鐵兩旁相鄰宗地的開發用主要用于于彌補地鐵建設資金缺口和今后運營補助，也是無奈之舉。
當然這幾年如火如荼的特色小鎮和產業融合項目也能看到他的影子。
55、無證開發
先無證建設，待相關機關行政處罰后，補辦各種手續。
問題85 基本農田是無證開發的死穴嗎？
可見，人民群眾對政策執行的想象力，是取之不盡用之不竭的。
實踐中，有的企業先以自用名義將非經營性用地（如工業）改為經營性用地（如商業）進行建設，建設完成后在主動要求補交罰款。但隨著衛星日夜巡航和大數據的運用，似乎這種途徑的危險系數已達到五星級幺，可能建設工程剛剛動工，停工通知書就飄然而至。
但更有甚者，實踐中有的企業竟然占用基本農田進行無證建設，并且還做著處罰辦證的美夢。如此，無異于癡人說夢。因為，即使占用一分地的基本農田，也要跑到國務院去辦手續。難道門深似海的國務院是咱家開的？
56、村證開發
在集體建設用地上建住宅，建成后賣給村集體經濟組織之外的人。
問題86小產權房的出路到底在哪里？
這種途徑就是大名鼎鼎的小產權房，也叫村證房。
在全國各地城鄉結合部，這種小產權房可說是遍地開花，愈演愈烈，現在幾乎成為法不責眾的尷尬局面。
小產權房的最終出路，俺認為只有一條路可走，修改法律，改邪歸正。因為，綜觀世界各國的歷史和現狀，當某部法律被大多數人破壞時，解決之道不約而同：修改法律！唯一可能不同的是，如何修改法律。
俺認為，集體建設用地流轉時，應該充分考慮這一問題，并且掌握宜寬不宜松的人性化原則，只要不嚴重違反總體規劃就應該高抬貴手。
綜上，俺特別需要強調的是，所謂本章取得建設用地的56種途徑，只是俺為了研究問題方便，而人為地強行地進行劃分，而現實生活中絕不可能按所謂56種途徑一一排列。相反，開發實踐中的很多項目，往往是以上兩種甚至兩種以上途徑的綜合運用，需要隨機應變、綜合把握，切不可按“途”索驥、削足適履。例如：某貿易公司有一商業出讓地，欲與房地產企業合作搞住宅開發，則起碼涉及到56種途徑中的一系列思路，是商業改住宅？企業兼并？作價入股？項目轉讓？附加資質？新設開發？還是......
作者簡介：齊紅雷，男，畢業于著名高校高等數學專業。正式從事律師職業已經超過20年。現為北京德和衡律師事務所高級合伙人。是“三務合一”稅務規劃理論的核心創始人。自2003年開始，專門從事房地產專業法律服務。自2009年開始，主要從事企業并購房地產稅務規劃方案設計和審查工作，參與過眾多房地產企業資產剝離、項目轉讓、轉讓公司股權等標的額巨大的方案設計。代表作為《企業并購房地產稅務規劃108式》。
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