融資是房地產企業得以順利持續發展的重要條件。當前大環境下，房地產調控處于嚴格監管態勢、外部融資門檻提高、內部融資能力小、現金流資金回籠速度下降，這就導致了部分房企因為資金鏈破裂導致的破產。由此引起的各種債權糾紛，建設工程施工合同糾紛尤其嚴重。在建設工程經竣工驗收后，債權人請求參照合同約定支付工程價款，雙方經過協商后達成以房抵債協議，并以此為由簽訂了商品房買賣合同。在房企進入破產程序后，以房抵債協議有效，房屋所有權尚未轉移，管理人將其申報的債權是作為已經支付了全部房款的消費者債權？還是作為普通債權？還是可以恢復作為建設工程價款優先受償？

二、從建設工程價款優先權角度分析

（一）建設工程價款優先受償權的精神

羅馬法首次打破破產債權平等原則，就是出于保護弱勢群體和社會公益的目的。在我國，移植于他國的建設工程價款優先受償權，于1999年頒布的《合同法》第286條首次確立，2019年最新頒布的《建設工程施工合同解釋（二）》進一步細化。設定建設工程價款法定優先受償權的精神有二：第一，立法政策對于弱勢群體的保護，即主要是為保護建筑行業農民工的利益；第二，為建筑行業的持續健康發展。

我國的破產制度是市場機制與政治權威的結合，更強調社會秩序的穩定以及政治意義。沒有轉移房屋所有權，在申報破產債權時，將以房抵債債權登記恢復為建設工程施工價款才能正正地貫徹建設工程價款優先權的立法精神。

（二）建設工程價款優先權性質

較之于普通抵押權，建設工程價款優先權具有其天然的法定優勢。《合同法》186條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”很明顯，《合同法》并沒有以特定的概念稱謂這種權利。只是按照“船舶優先權”“航空器優先權”的邏輯模式，將其稱謂為建設工程價款優先受償權。因此，學術界對于建設工程價款優先權性質爭論不一，有學者認為其是法定抵押權的一種，有觀點認為是優先權，還有學者認為其是留置權的一種。最高人民法院發布的《建設工程施工合同解釋（二）》，另辟新徑，將其定義為優先受償權。但是，仍沒有說明其是具有法定抵押權、留置權還是優先權的權能。

1、法定抵押權說

從權利設置的目的來看，建設工程價款優先受償權的目的在于擔保施工方債權的實現，具有一般擔保物權的屬性。而且，抵押權不以轉移占有為其設立要件。故因此，有學者持法定抵押權說的觀點。但是，不動產抵押以登記為其生效要件，而建設工程價款無需公示即具有法定的優先權，故筆者不支持這種學說。

2、留置權說

建設工程價款優先權是法定的優先權，與留置權作為法定的擔保物權具有類似性質。而且，建設工程施工合同，是承攬合同的特殊形式，兩者之間本質有共性；而承攬合同根據《合同法》264條規定，承攬人對已經完成的工作成果享有留置權。因此，很多學者持留置權說的觀點。但是，留置權的客體，法律規定只能是動產，而建設工程屬于不動產，如果將建設工程價款優先權認定為留置權，將與現有法律體系相沖突。

3、優先權說

對于優先權的本質，理論上眾說紛紜，學術界大家更是爭論諸多。大致可分為如下幾類：江平老師認為，優先權是設定于一物上的某項權利優先于后設定的權利，擔保債權優先于普通債權；[①]史尚寬老師認為，優先權是物權優先于債權；[②]申衛星老師，認為，優先權是特定債權人基于法律直接規定而就債務人財產而享有的優先權；[③]宋宗宇老師認為優先權是不同性質的多種民事權利存在沖突時，某一權利人優先其他權利人得以優先實現受償。

筆者更加贊同優先權此類學說。優先權一般可分為：一般優先權，對債務人的全部財產都具有優先權；特別優先權，只能對債務人某項特定財產具有優先受償的權利。從立法目的來看，建設工程價款優先受償權的價值追求，在于保障權利人之債權的優先受償性，在于破除債權的平等性；將其認定為法定的優先權更加適宜。因此，建設工程價款優先權的客體只限于該建設施工單位所建的建筑物的價值部分，不及于房企公司其他的財產。 

三、從以房抵債協議的性質角度分析

（一）以房抵債協議的效力

建設工程施工單位與房企在建設工程價款履行期限屆滿前達成的以房抵債協議，且房屋沒有交付的，《九民紀要》規定只能以合同糾紛向法院起訴。此時，建筑工程施工單位以以房抵債協議為依據要求轉讓房屋的，法院不予支持。

建設工程施工單位與房企在建設工程價款履行期限屆滿后達成的以房抵債協議，只要不構成虛假訴訟，以房抵債的合同內容不存在其他無效事由的話，是有效的。

（二）履行期限屆滿前達成的以房抵債協議不能履行，舊債是否可以恢復？

在建設工程價款履行期限屆滿前，雙方當事人是出于為建設工程價款提供擔保的意思，不是出于買賣房屋的表意，不能認定為房屋買賣合同。是否能真起到擔保的作用？在筆者看來，不動產的抵押采取的是抵押登記公示手續，如果雙方只是經過了一個合同的備案，不能起到公示作用，只是行政管理的一個手續，那以物抵債協議也不能起到擔保的作用。

（三）履行期限屆滿后達成的以房抵債協議不能履行，舊債是否可以恢復？

破產債權認定，是企業破產程序中一項重要內容。如果房屋所有權以房抵債協議不能履行的情況下，以前的舊債是否可以當然恢復？無論是將以房抵債協議認定為代物清償、還是新債清償，只要是不違反法律效力性強制規定，首先應當尊重雙方當事人的意思表示，去發現權利義務的歸屬問題，而且應當符合破產法實現債務人財產最大保值、充分平衡各債權人之間利益的宗旨。

以房抵債協議的性質是根據雙方達成以房抵債協議后是否進行了預告登記區分的。

沒有進行預告登記，此時雙方沒有約定新債務替代原債務的更替，是代物清償，新債務履行后原債務同時消滅；在沒有實際履行時雙方代物清償的協議時不成立的，原債務并不消滅。此時房企進入破產程序后，在沒有實際履行房屋登記轉移的，應該請求管理人、法院批準恢復為建設工程價款債權。同時，作為房款的新債替代以前建設工程價款的舊債，是債權人和債務人雙方協商的結果，債權人具有債權得到清償的期待利益的。

如果雙方進行了房屋的預告登記，這個時候表明雙方達成了新債務代替舊債務的意思表示，符合債務更改要件，成立新債務，債權人不能主張原來的債權。最后抵債協議因為各種原因沒有實際履行，建設工程施工單位不能再申請建設工程價款的優先權，不能優于普通債權受償。

還有一種裁判思路是，遵從買賣合同的裁判思路，基于雙方當事人希望將債權作為購房款的意思表示。如果按照是雙方當事人的意愿，作為已經支付的購房價款來優先受償的做法，是肯定不符合破產法利益平衡的原則，也不利于其他債權人的債權實現。原因如下：第一，已經支付了大部分或全部款項的購房消費者的債權作為第一順位受償的債權，是出于對消費者生存利益的保護；建設工程施工單位是出于抵債而買房的，不應認定為普通消費者。第二，如果通過以房抵債得到債權清償，也不利于其他債權人普通債權的實現，不符合破產法公平公正的原則。但按照擴張性解釋學說認為，買一套房也可以債權購房。但這種情形也有例外，即建設工程施工單位為早點獲得流動資金，將這筆債權轉讓給其他普通老百姓，此時，應當將獲得這筆債權的老百姓視為購房消費者，為保護他們的生存利益，應當按照已經支付購房款的消費者進行優先受償。

四、總結

破產清算程序，發揮著公平公正清理債權債務、維護社會主義市場秩序的職能。企業一旦被宣告破產，破產財產的請求權不是單一組別，而是有優先受償等級順位的多組債權人。破產法的強制性意味著其不再局限于調整債權人與債務人之間較為封閉的利益關系，而是突破該相對性，維持各個債權人之間的平衡關系。將建設工程價款優先受償權賦予物權保護，會嚴重損害破產程序的效力，因此應適當弱化債權人的物權，通過債權人會議表決機制給予相應債權以優先受償順位，比如實踐中，“只能一套房”的優先受償的做法。在未來的立法中，應不斷完善破產程序對優秀受償權適用的規則，保護債權人和債務人的利益，避免在破產程序中各任何一方利益造成損失。

注釋與參考文獻

[①] 江平著.《中國司法大詞典》，第451頁

[②] 史尚寬.《物權法論》，中國政法大學出版社，第9頁

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