《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條則規(guī)定了一般不動產(chǎn)買受人在何種情形下能夠排除基于對出賣人的強制執(zhí)行程序而對買受人所購不動產(chǎn)的強制執(zhí)行，該規(guī)定解決的是在執(zhí)行程序中買受人對所買受不動產(chǎn)的權(quán)利保護與基于金錢執(zhí)行債權(quán)人的權(quán)利保護發(fā)生沖突時，基于對正當(dāng)買受人合法權(quán)利的特別保護之目的而設(shè)置的特別規(guī)則，這在一定程度上已經(jīng)是對債權(quán)平等原則和合同相對性原則的突破，故一般而言，該種情形下的買受人對于所買受不動產(chǎn)的民事權(quán)益并不能夠排除申請執(zhí)行人基于在先成立的抵押權(quán)的強制執(zhí)行。

一、2013年8月2日，農(nóng)行九龍坡支行與世能物業(yè)公司簽訂《抵押合同》，世能物業(yè)公司為農(nóng)行九龍坡支行在與禾森苑公司簽訂的《流動資金借款合同》中享有的債權(quán)提供抵押擔(dān)保，抵押物范圍含案涉房屋。2013年8月5日，登記機關(guān)為該房屋辦理了抵押登記。

二、2015年7月25日，世能物業(yè)公司與李光紅簽訂《重慶市商品房買賣合同》，將本案訴爭房屋出售給李光紅，李光紅支付了全部價款，并實際占有使用。

三、2015年9月17月，因農(nóng)行九龍坡支行訴禾森苑公司、世能物業(yè)公司等金融借款合同糾紛一案，重慶五中院確認(rèn)農(nóng)行九龍坡支行對案涉房屋享有抵押權(quán)。該判決發(fā)生法律效力后，農(nóng)行九龍坡支行向重慶五中院申請強制執(zhí)行，重慶五中院查封了案涉房屋。

四、李光紅對此提出書面異議，重慶五中院裁定中止案涉房屋執(zhí)行。農(nóng)行九龍坡支行不服該裁定，提起申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴，要求繼續(xù)執(zhí)行。重慶五中院以李光紅符合《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條規(guī)定為由，判決駁回了農(nóng)行九龍坡支行的訴請。

五、農(nóng)行九龍坡支行不服，上訴至重慶高院。重慶高院認(rèn)為，以抵押設(shè)立在先，房屋買賣合同簽訂在后，李光紅簽訂買賣合同未盡注意義務(wù)為由改判農(nóng)行九龍坡支行可繼續(xù)執(zhí)行該房屋。

六、李光紅不服，向最高法院申請再審。最高法院裁定駁回再審申請。

本案李光紅的境遇經(jīng)歷了一次過山車，原本以為根據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》穩(wěn)操勝券，結(jié)果最終功虧一簣。本案爭議的核心問題在于李光紅作為房屋買受人，在符合《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條規(guī)定的情況下，能否排除抵押權(quán)人對房屋的強制執(zhí)行。簡言之，即抵押權(quán)和物權(quán)期待權(quán)孰優(yōu)孰劣的問題。

本案中的李紅光法院查封前已簽訂合同、支付了全部價款并以實際占有的該房屋，未能辦理過戶登記也是因為是世能物業(yè)公司隱瞞了房屋已先行抵押的事實，似乎符合《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條要求排除強制執(zhí)行的條件。重慶五中院也以此為由，支持了李光紅的主張。

但重慶高院和最高法院，對于李光紅對于房屋未能最終辦理過戶登記的原因是否存在過錯的問題，存在不同的看法。最高法院及重慶高院均認(rèn)為，房屋買受人在簽訂房屋買賣合同前，負(fù)有審查不動產(chǎn)登記情況的義務(wù)，未盡該審查義務(wù)導(dǎo)致房屋不能辦理過戶登記的，應(yīng)認(rèn)定對不能辦理過戶登記的事項存在過錯。這是李光紅的物權(quán)期待權(quán)不能排除強制執(zhí)行的第一層次的原因。

除以上第一層次的原因外，最高法院還說明了第二層次的原因。本所律師認(rèn)為，最高法院就這一原因的說明，為該案例最大的亮點。最高人民法院認(rèn)為，《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條本身系對債權(quán)平等原則和合同相對性原則的突破，因而有其嚴(yán)格的適用范圍。如申請執(zhí)行人存在如抵押權(quán)等優(yōu)先權(quán)時，應(yīng)優(yōu)先適用《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十七條的規(guī)定，認(rèn)定房屋買受人的物權(quán)期待權(quán)無權(quán)排除強制執(zhí)行。本案中，銀行抵押權(quán)設(shè)立在先，李光紅取得物權(quán)期待權(quán)在后，而抵押權(quán)又為優(yōu)先權(quán)，故而李光紅無權(quán)要求排除強制執(zhí)行。

北京云亭律師事務(wù)所唐青林律師、李舒律師的專業(yè)律師團隊辦理和分析過大量本文涉及的法律問題，有豐富的實踐經(jīng)驗。大量辦案同時還總結(jié)辦案經(jīng)驗出版了《云亭法律實務(wù)書系》，本文摘自該書系。該書系的作者全部是北京云亭律師事務(wù)所戰(zhàn)斗在第一線的專業(yè)律師，具有深厚理論功底和豐富實踐經(jīng)驗。該書系的選題和寫作體例，均以實際發(fā)生的案例分析為主，力圖從實踐需要出發(fā)，為實踐中經(jīng)常遇到的疑難復(fù)雜法律問題，尋求最直接的解決方案。

1 《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條為一般原則的例外規(guī)定，應(yīng)嚴(yán)格限定其適用范圍。從《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》的二十八條的制定目的來看，該條是為了解決物權(quán)期待權(quán)與一般金錢債權(quán)執(zhí)行相沖突的問題。不論是物權(quán)期待權(quán)還是一般金錢債權(quán)，都是債權(quán)。優(yōu)先保護房屋買受人的物權(quán)期待權(quán)，構(gòu)成了對債權(quán)平等和合同相對性原則的突破。既然該條文構(gòu)成了例外規(guī)定，即不應(yīng)該隨意擴張其適用范圍。防止因適用范圍盲目擴張，導(dǎo)致各方利益失衡。對于對執(zhí)行標(biāo)的享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，應(yīng)根據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十七條的規(guī)定，對案外人提出的異議直接不予支持。

本案中，農(nóng)行九龍坡支行雖然為金錢債權(quán)的申請執(zhí)行人，但其對案涉房屋享有抵押權(quán)，且該抵押權(quán)成立在先。故最高法院根據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十七條，認(rèn)定農(nóng)行九龍坡支行繼續(xù)執(zhí)行，誠值贊同。 

2. 買受人簽訂房屋買賣合同前未查閱不動產(chǎn)登記簿，導(dǎo)致房屋因存在在先物權(quán)而無法辦理過戶登記的，應(yīng)認(rèn)定買受人對此存在過錯。《民法典》第二百零九條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)變動非經(jīng)登記不生效力。因此，進行不動產(chǎn)交易前，申請查閱不動產(chǎn)登記簿，了解擬交易不動產(chǎn)物上權(quán)利負(fù)擔(dān)情況，是參與所有不動產(chǎn)交易的主體的必選動作。否則，一旦不動產(chǎn)還存在其他權(quán)利負(fù)擔(dān)，買受人必須繼續(xù)承受該負(fù)擔(dān)。本案中，作為買受人的李光紅在簽訂買賣合同前，未查閱不動產(chǎn)登記簿，導(dǎo)致未能及時發(fā)現(xiàn)房屋之上存在已設(shè)立的抵押權(quán)，而正是這一抵押權(quán)的存在，導(dǎo)致李光紅不能要求辦理房屋過戶登記，最高法院最終據(jù)此認(rèn)定李光紅對房屋不能過戶的原因存在過錯，進而排除了《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條的適用。

3. 應(yīng)注意理解《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十七條和第二十八條的關(guān)系。物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)是物權(quán)效力中的重要表現(xiàn)之一。抵押權(quán)為物權(quán)之一，其擔(dān)保的債權(quán)相較于普通債權(quán)而言，有就抵押物變價優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ＿@也是《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十七條規(guī)定“申請執(zhí)行人對執(zhí)行標(biāo)的依法享有對抗案外人的擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)，人民法院對案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外”的法理基礎(chǔ)。而《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條規(guī)定，系解決無擔(dān)保的普通金錢債權(quán)人與物權(quán)期待權(quán)人的關(guān)系，并不涉及金錢債權(quán)人對執(zhí)行標(biāo)的享有抵押權(quán)的情況。因此，《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十七條構(gòu)成第二十八條的例外，而非相反。

《民法典》第四百零六條規(guī)定，抵押物轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。該規(guī)定系關(guān)于抵押權(quán)追及效力的規(guī)定，即抵押權(quán)不因抵押物的所有權(quán)變動而消滅。該規(guī)定與《擔(dān)保法司法解釋》第六十七條的規(guī)定相一致。以上規(guī)定，與《物權(quán)法》第一百九十一條的規(guī)定略有不同，改變了《物權(quán)法》對于抵押權(quán)追及效力承認(rèn)與否的曖昧態(tài)度。

在承認(rèn)抵押物追及效力的基礎(chǔ)讓，如果不對《執(zhí)行異議和復(fù)議》第二十八條的適用范圍予以限縮，將導(dǎo)致即便買受人取得房屋所有權(quán)，也無法滌除抵押權(quán)的尷尬。這一問題不僅在解釋《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條的問題上存在，在對第二十九條的規(guī)定理解適用上，也同樣存在。未來民法典頒布實施后，如何解決抵押權(quán)與物權(quán)期待權(quán)（第二十八條）、買受人所謂的生存權(quán)（第二十九條）的沖突，將成為實踐中新的難題之一。

2019年11月29日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》（向社會公開征求意見稿），該意見稿第十條關(guān)于“消費者商品房買受人提起的執(zhí)行異議之訴的處理”（相當(dāng)于《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十九條），提出了兩種不同的解決方案。兩個方案的唯一區(qū)別即在于是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)消費者商品房買受人排除抵押權(quán)人對房屋強制執(zhí)行的權(quán)利。由此可見，最高人民法院對于這一問題也存在搖擺不定的情況。 

4.鑒于房屋買受人能否排除成立在先的抵押權(quán)人的強制執(zhí)行，即便是最高法院內(nèi)部，也未見意見統(tǒng)一。因此，不論是房屋買受人還是抵押權(quán)人，在遇到相同或類似案件時，一定要慎之又慎。必要時，建議聘請對執(zhí)行異議和案外人權(quán)利保護有豐富經(jīng)驗的律師團隊介入處理，防止一著不慎，雞飛蛋打。

（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導(dǎo)性案例，對同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時，尤其需要注意的是，司法實踐中，每個案例的細節(jié)千差萬別，切不可將本文裁判觀點直接援引。我們對不同案件裁判文書的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著我們對本文案例裁判觀點的認(rèn)同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時，對該等裁判規(guī)則必然應(yīng)當(dāng)援引或參照。）

《中華人民共和國民法典》

第二百零九條　不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外。

依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。

第三百九十四條　為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。

第四百零六條　抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。

抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

商品房預(yù)售中，抵押權(quán)人申請執(zhí)行登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)主體名下但已銷售給前款規(guī)定的案外人的商品房，案外人提起執(zhí)行異議之訴，請求排除強制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持。　　　　

方案二　　　　

金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：　　　　

（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；　　　　

（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；　　　　

（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。