不良資產(chǎn)下午茶 來源：武漢杜亮律師
關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見逐條解讀
解讀人：杜亮律師
為依法懲治非法放貸犯罪活動，切實維護國家金融市場秩序與社會和諧穩(wěn)定，有效防范因非法放貸誘發(fā)涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動，保護公民、法人和其他組織合法權(quán)益，根據(jù)刑法、刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件的規(guī)定，現(xiàn)對辦理非法放貸刑事案件若干問題提出如下意見：
【筆者解讀】《意見》制定的目的和依據(jù)
《意見》的制定目的有四：1、懲治非法放貸犯罪活動；2、維護國家金融市場秩序與社會和諧穩(wěn)定；3、防范因非法放貸誘發(fā)涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動；4、保護公民、法人和其他組織合法權(quán)益。
非法放貸行為主要表現(xiàn)為無金融放貸資質(zhì)或超經(jīng)營范圍，從事放貸業(yè)務(wù)。
非法放貸行為已經(jīng)嚴重沖擊了正常的金融市場秩序，對持牌的正當金融機構(gòu)造成了不利影響，由于非法放貸行為誘發(fā)的社會矛盾日益突出嚴重，對社會和諧穩(wěn)定造成不利影響。
由于非法放貸特別是非法高利放貸，已經(jīng)對公民、法人和其他組織正當合法的權(quán)益造成了嚴重影響。
《意見》的制定依據(jù)：刑法、刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件。
筆者認為，《意見》其實是進一步落實與細化《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2018〕1號）中“五、依法打擊非法放貸討債的犯罪活動”規(guī)定，而針對非法放貸領(lǐng)域的違法犯罪行為而有針對性制定的法律性文件。因此，應(yīng)當清晰認識到打擊非法放貸行為，系進一步落實中央掃黑除惡專項斗爭的重要組成部分。
一、違反國家規(guī)定[DL1] ，未經(jīng)監(jiān)管部門批準，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
前款規(guī)定中的“經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”，是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。
貸款到期后延長還款期限的，發(fā)放貸款次數(shù)按照1次計算。
【筆者解讀】非法放貸行為定罪的認定：
具體認定的情形有兩種：
1、違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
未經(jīng)監(jiān)管部門批準，系指未取得相關(guān)的金融牌照而進行相關(guān)的金融借貸業(yè)務(wù)。目前，在具體業(yè)務(wù)中從事借貸業(yè)務(wù)的金融牌照有：銀行、信托、小額貸款、典當、融資性擔保、金融租賃、保理、消費金融、汽車金融等。
2、違反國家規(guī)定，超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
超越經(jīng)營范圍，系指已經(jīng)取得相關(guān)的金融牌照，但超越金融牌照許可的范圍，沒有規(guī)定從事借貸業(yè)務(wù)，但違規(guī)從事借貸業(yè)務(wù)。
國家規(guī)定，系指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國務(wù)院規(guī)定的行政措施”應(yīng)當由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國家規(guī)定”：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準；（3）在國務(wù)院公報上公開發(fā)布。
經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發(fā)放貸款次數(shù)按照1次計算。
以其他名義出借資金，系指假借其他非借貸名義，而行借貸之實的行為，例如明股實債、擔保、合作等，因此對于形式上雖未體現(xiàn)為借貸關(guān)系，但實質(zhì)上為借貸關(guān)系，這就需要司法工作者對法律關(guān)系進行實質(zhì)性判斷，而非形式判斷。
從不良資產(chǎn)角度考慮，對未來接收的不良債權(quán)來源，應(yīng)當增加審核其合法性內(nèi)容，即不違反非法經(jīng)營罪，如果不良債權(quán)涉嫌觸犯非法經(jīng)營罪，其債權(quán)的合法性將除本金外（見本《意見》第五條關(guān)于違法所得的定義），都得不到保護。同時，根據(jù)先刑后民原則，該債權(quán)的行權(quán)只能等到刑事案件部分處理完畢后，才能處理。同時對于在不良債權(quán)清收過程中，涉及違法行為，也將對不良債權(quán)的行權(quán)造成影響。
關(guān)于職業(yè)放貸人標準的建立。本條中確立了“經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”標準，是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發(fā)放貸款次數(shù)按照1次計算。
實際上這就是關(guān)于職業(yè)放貸人的認定標準。在本《意見》出臺前，部分地區(qū)法院，根據(jù)自己法院轄區(qū)內(nèi)的大數(shù)據(jù)，制定了內(nèi)部判斷標準，但這些地區(qū)法院標準，缺乏普遍適用性，同時具有地域性的限定，對于打擊職業(yè)放貸人缺乏有效力度。
《意見》出臺后，確定了統(tǒng)一的數(shù)據(jù)定性標準，同時打破了地域限制，這樣更加便于打擊職業(yè)放貸人的違法行為。當然《意見》系刑事責任的確立司法文件，是否適用于民事責任以及行政責任認定方面，筆者認為，應(yīng)當不成問題。刑事責任的認定，其嚴重性明顯高于民事責任與行政責任，借用《意見》標準，有助于司法裁判標準的統(tǒng)一，不會對民事法律體系與行政法律體系，造成不利影響。
因此，對于來自于職業(yè)放貸人的不良債權(quán)，筆者傾向于其具有天然的違法性，不應(yīng)當成為不良資產(chǎn)的投資標的。
PS：小額貸款公司是否屬于金融業(yè)？？？
小貸公司算不算金融企業(yè)？
按照企業(yè)所得稅實施條例第三十八條規(guī)定：企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中發(fā)生的下列利息支出，準予扣除：
(一)非金融企業(yè)向金融企業(yè)借款的利息支出、金融企業(yè)的各項存款利息支出和同業(yè)拆借利息支出、企業(yè)經(jīng)批準發(fā)行債券的利息支出;
(二)非金融企業(yè)向非金融企業(yè)借款的利息支出，不超過按照金融企業(yè)同期同類貸款利率計算的數(shù)額的部分。
那么什么是金融企業(yè)？我們通常認為的銀行、財務(wù)公司、信托公司等，他們是經(jīng)過銀監(jiān)會批準的機構(gòu)，屬于金融企業(yè)；而小額貸款公司，往往是各地市金融辦批準設(shè)立，而不是銀監(jiān)會。那么他們屬于金融企業(yè)嗎？
國家稅務(wù)總局公告（2011）34號關(guān)于所得稅若干問題的公告中指出：該金融企業(yè)是指經(jīng)政府有關(guān)部門批準成立的可以從事貸款業(yè)務(wù)的企業(yè)，包括銀行、財務(wù)公司、信托公司等金融機構(gòu)。盡管這個文件列舉的“機構(gòu)”中沒有明確指出金融企業(yè)包含小貸公司，但“金融辦”也應(yīng)該屬于“政府有關(guān)部門”。
同時，在國民經(jīng)濟行業(yè)分類與代碼(GB/4754-2011)中對行業(yè)分類中對于“金融業(yè)”（本門類包括66-69大類）的分類中“6639”類“其他非貨幣銀行服務(wù)”里，明確包括：指上述未包括的從事融資、抵押等非貨幣銀行的服務(wù)，包括小額貸款公司、農(nóng)村合作基金會等融資活動，以及各種消費信貸、國際貿(mào)易融資、公積金房屋信貸、抵押顧問和經(jīng)紀人的活動。
在企業(yè)所得稅納稅申報所涉及的《企業(yè)基礎(chǔ)信息表》的填表說明中，納稅人在填報自身行業(yè)代碼時，要求按照《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》標準，納稅人填報所屬的國民經(jīng)濟行業(yè)明細代碼。從而也間接證明小額貸款公司可以認定為金融企業(yè)。
注：文章為作者獨立觀點，不代表資產(chǎn)界立場。
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