雅居樂集團法務部 作者：劉夢超
來源：雅居樂集團法務部（ID：Agile_Legal）
前 言
俗話說“無造不成訴”，在民事審判領(lǐng)域，請求權(quán)是法院行使裁判權(quán)的基礎(chǔ)。但僅有一方當事人的請求權(quán)，沒有另一方當事人的抗辯（權(quán)），法院的裁判是不完整，沒有充分維護另一方當事人的合法權(quán)益（程序性權(quán)利以及實體性權(quán)利），可能做到了案結(jié)但并沒有事了；只有雙方權(quán)利人充分享有并行使訴訟權(quán)利，通過法院庭審及雙方當事人提交的證據(jù)資料，法官才有可能了解整個事件的前因后果，方才有可能依法作出正確的裁判，真正維護當事人的合法權(quán)益，讓守法者的權(quán)益得到維護，法律倡導并堅持的平等、公平、誠實信用等才得以彰顯，而讓違法者受到法律的懲戒，同時對社會上的違法者起到教育警醒的作用，這也正是法律之所以被稱為“國之重器”的魅力所在，通過構(gòu)建價值，并通過規(guī)范（法律法規(guī)）把價值作用于事實，法院通過作出外有約束力、內(nèi)有說服力的判斷的技藝，這種技藝使預設(shè)的價值、規(guī)范的事實在社會的運動場上跑起來，讓它們在舞動中獲得新生或延續(xù)生命。
現(xiàn)結(jié)合筆者在處理日常訴訟糾紛中的經(jīng)驗，同時結(jié)合學習新舊《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《證據(jù)規(guī)定》）的基礎(chǔ)上，就民事訴訟中雙方當事人應對民事訴訟所作的“攻守判之道”分析整理，如有偏失不當之處，敬請各位法律界同仁批評指正。
01 背景簡介
下面以筆者經(jīng)歷的一個商品房預售合同糾紛案件為例，向諸位讀者闡述：
原告（上訴人）：安某某
被告（被上訴人）：開發(fā)商
一審法院：中山市××人民法院。
二審法院：中山市中級人民法院。
案情背景：原告安某向被告開發(fā)商認購一套商品房，分別于2017年6月8日、6月15日簽訂《認購書》、《中山市商品房買賣合同》,約定開發(fā)商將位于中山市西區(qū)某幢1001房(以下簡稱案涉商品房)出售給原告，原告于2017年6月8日、6月15日分別向被告交付定金20000元、首付款155420元,共176150元至指定被告賬戶。2018年3月1日，原告委托律師向被告發(fā)出律師溝通函，要求解除雙方簽訂的認購書及商品房買賣合同，要求開發(fā)商退還定金和購房款。被告不同意，業(yè)主遂向法院起訴。原告對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實，以及被告反駁原告訴訟請求所依據(jù)的事實，以及法官根據(jù)法律規(guī)范（法律法規(guī)及相關(guān)司法解釋）及證據(jù)規(guī)則,在自由心證的基礎(chǔ)上認定如下表：
法官開庭審理及發(fā)問模式
1、原告提出該項訴訟請求的法律依據(jù)及合同依據(jù)？有何證據(jù)予以佐證？
2、被告行使抗辯（權(quán)）的法律依據(jù)及合同依據(jù)？有何證據(jù)予以佐證？
02 攻之道分解
按照大陸法系通說，當事人必須就對自己有利的要件事實加以主張，否則法院就不能適用法律規(guī)范支持他的訴訟請求,即當事人在民事訴訟中對負有證明責任的要件事實若不加以主張，便有受到法院不利裁判的危險。
根據(jù)《民事訴訟法》第119條的規(guī)定,起訴必須有具體的訴訟請求和事實、理由。這里所說的“事實、理由”,實際上就是當事人的訴訟主張。各國法律都要求當事人在提起訴訟時,必須具有相應的訴訟主張,也就是必須把自己的訴訟建立在相應的事實和理由基礎(chǔ)上。同時根據(jù)辯論主義的基本原則要求,法官裁判應當以當事人主張的要件事實為基礎(chǔ)。當事人未主張的事實,不得作為裁判基礎(chǔ)(當然并不排除法官為必要之法律釋明)。那些構(gòu)成訴訟所必需的全部事實,必須被主張。對當事人之間無爭議的事實,法官在判決中一般應當予以認定(除非有損國家、集體或第三方利益)。
從理論上說，凡起訴必有權(quán)利請求，有權(quán)利請求則必有法律條文，有法律條文則必有構(gòu)成要件，有構(gòu)成要件，舉證責任就可以分配了。雖然該理論從其產(chǎn)生開始就獲得普遍認可，但是這種分配方法存在著缺陷,容易導致實質(zhì)上的不公平。例如,原告起訴被告違約,我們可以很清楚地發(fā)現(xiàn)關(guān)于違約的法律條文是原告的請求權(quán)基礎(chǔ),故原告必須對該法律條文的構(gòu)成要件承擔舉證責任。其中“被告違約"這一要件亦須由原告承擔舉證責任,顯然,讓原告承擔未履行合同的證明責任是不公平、不合理的。類似的問題還可能發(fā)生在不當?shù)美淖C明領(lǐng)域,其中,“無法律上的原因”這一要件須由原告承擔證明責任,顯然也并不合理。正是由于其存在這些缺陷,我國的《證據(jù)規(guī)定》并未完全照抄法律規(guī)范要件分類說的觀點,而是進行了一定程度的改造。否則會過于注重形式,并可能導致在一些個案中出現(xiàn)不公正現(xiàn)象,如果將其適用于一些特殊情況的案件,將不利于當事人權(quán)利的救濟。因此,在我國民事訴訟中,將利益衡量說作為證明責任分配原則的補充,對法律規(guī)范要件分類說進行修正（利益衡量的參考要素主要有:公平、證據(jù)距離、經(jīng)驗規(guī)則、誠信原則等），在一定程度上能夠克服法律規(guī)范要件分類說帶來的不適應法律發(fā)展和社會發(fā)展需要的缺點。
按照法律形式邏輯的三段論公式
T→R,大前提；
S=T，小前提；
S→R，得出推論。
對應到具體的法律規(guī)定，則需要正確理解法律條文的邏輯結(jié)構(gòu)推理，而要件分析是法律條文進入邏輯推理的基礎(chǔ)行為。法條以其可否作為請求權(quán)的獨立依據(jù)為標準,劃分為完全性法條和不完全性法條兩種。完全性法條是指能夠作為請求權(quán)的獨立依據(jù)的法條,該種法條的特征是兼具假設(shè)(構(gòu)成要件)和法律效果兩個要素。與此相反,不完全性法條是指不能夠直接作為請求權(quán)依據(jù)的法條,換言之,不具備法律效果規(guī)定的法條,它只是被用來說明、限制或引用另外一個法條或章節(jié)的規(guī)定,這種法條如果不與其他法條相互聯(lián)系，就不能單獨發(fā)揮規(guī)范性的功能。
每個完全性法條都由構(gòu)成要件和法律效果兩個部分組成。“假設(shè)+法律效果”是典型的完全性法條結(jié)構(gòu)。例如《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定,“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明”。該條文的結(jié)構(gòu)如下:
假設(shè): （一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；
法律效果: 買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。
如在本案中，原告請求被告承擔雙倍返還已付購房款及利息的要件事實為原告認為被告的預售許可證為偽造的，故根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定，請求返還已付購房款175420元，并按照銀行同期貸款利率標準計算資金占有利息，并另行賠付原告175420元。
不完全性法律法條,需要引用另外一個法條或章節(jié)的規(guī)定, 才能夠構(gòu)成要件和法律效果兩個部分組成，呈現(xiàn)“假設(shè)+法律效果”的功能。例如《合同法》第三十九條規(guī)定“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”第四十條規(guī)定“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。”如在本案中，原告認為被告未采取合理的方式提請原告注意《商品房買賣合同》的格式條款，且該條款明顯加重了原告一方的責任，故應為無效。
03 守之道分解
楊立新先生認為，抗辯（權(quán)）是針對請求權(quán)提出的一種防御方法，是指當事人通過主張與對方的主張事實說不同的事實或法律關(guān)系，以排斥對方所主張的事實的行為。由此我們可以將抗辯（權(quán)）的種類分為兩種,一為含抗辯（權(quán)）的答辯，一為不含抗辯（權(quán)）的答辯（如僅僅針對原告請求權(quán)所依據(jù)的事實要件作出的否認)。
抗辯(權(quán))主要是以被告的答辯為載體的,被告答辯主張或理由應是對原告提出的訴訟請求、法律關(guān)系性質(zhì)、事實等重要主張作出針對性的答辯；并非所有答辯中都包括抗辯或抗辯權(quán)，有許多案件都是不包含抗辯（權(quán)）的。在被告未提出抗辯的情況下(如被告只是單純否認),就不存在抗辨(權(quán))對應的法律規(guī)范的問題。如果被告的答辯包含抗辯(包括在否認的答辯中,經(jīng)法官釋明后被告提出的抗辯),則需進行抗辯以及抗辯(權(quán))對應的法律規(guī)范的構(gòu)成要件進行分解，以便與事實一一對應。
例如在本案中，原告認為被告的預售許可證是偽造的，而被告則當庭提交住建局頒發(fā)的預售許可證原件告知其預售許可證是真實的，并不存在偽造情況，被告的答辯是針對原告主張事實的否認，不存在尋找抗辯(權(quán))基礎(chǔ)規(guī)范的問題。又如,被告主張與原告簽署的《商品房買賣合同》已經(jīng)解除，因為原告逾期付款，根據(jù)合同約定“逾期付款一個月，開發(fā)商有權(quán)解除合同”， 被告提出實體法上抗辯(權(quán))的,則應當根據(jù)該抗辯(權(quán))所指向的法律規(guī)范所對應的具體法律條文。那就應當找到《合同法》第九十三條的規(guī)定，“當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同”。
如在上文所述，抗辯(權(quán))對應的的法律規(guī)范的基本形態(tài)既可以表現(xiàn)為獨立的法律條文（即以完整的假定條件和法律效果的完整形態(tài)表現(xiàn)出來），也可以為不完全性法條，需尋找對應的條文規(guī)范以便構(gòu)成一個完整形態(tài)。但須注意不完全性法條可能不局限于同一部法律文件中。在尋找到被告的抗辯(權(quán))基礎(chǔ)規(guī)范后,接下來的工作是要對抗辯(權(quán))基礎(chǔ)規(guī)范進行分析，抗辯(權(quán))的構(gòu)成有其相應的要件,對抗辯(權(quán))基礎(chǔ)規(guī)范的分析也需以構(gòu)成要件的分析為基礎(chǔ)，分析如請求權(quán)一致，在此不再一一贅述。
本案在二審中，被告提交了本案主審法院在已生效類似判決作為參考，在另案中，二審法院對開發(fā)商主張因購房人逾期付款應按照合同約定承擔總購房款10%違約金予以支持，以增強被告的抗辯力度，最終上訴人向二審法院申請撤訴，一審判決已生效。
04 判之道揣測
《民事訴訟法》第64條1款規(guī)定,當事人對自己提出的主張,有責任提供證據(jù)。<《民事訴訟法》司法解釋>第90條、91條及《證據(jù)規(guī)定》（2001）第2條均有類似規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。因此,每個當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或提出的抗辯的基礎(chǔ)規(guī)范的構(gòu)成要件事實,應當加以主張,并在真?zhèn)尾幻鞯那闆r下承擔證明責任。但在案件庭審中,只要有一方當事人提出了相關(guān)要件事實主張,法院就可以把這一主張視為本案中的相關(guān)事實主張；也就是說,一方當事人承擔主張責任的主張,即使未提出相關(guān)要件事實主張,但只要對方當事人提出了,也可以視為一方當事人提出來了。
法院在確定、識別原告的權(quán)利請求基礎(chǔ)后，也應當同時對被告的答辯進行相應的審查，查明被告是否提出了抗辯或行使了抗辯權(quán)。如果有，則應當找到依據(jù)的基礎(chǔ)規(guī)范。
在析別雙方當事人的權(quán)利請求基礎(chǔ)規(guī)范或抗辯(權(quán))基礎(chǔ)規(guī)范之后, 法官需要將請求權(quán)或抗辯（權(quán)）法律規(guī)范的構(gòu)成要件跟當事人提出的證據(jù)材料進行對照,看看是否有缺失，如有缺失，應進行釋明或者補充提問，要求當事人進行補充或說明,錯誤的讓當事人更正。如對當事人原告一方的請求以及該請求的要件進行分解、分類和梳理，找到法律條文,然后找到法律條文的構(gòu)成要件，將構(gòu)成要件與提交的證據(jù)材料逐一進行比照、檢索，同時依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。若遇到雙方當事人對同一要件事實有數(shù)份證據(jù)出具時，依據(jù)《證據(jù)規(guī)則》相關(guān)規(guī)定，若對某一要件事實雙方當事人均沒有相關(guān)證據(jù)提出時，則由負有舉證責任的一方當事人承擔舉證不能的法律后果。
05 結(jié)語
民事訴訟中，當事人如何最大限度維護已方的權(quán)利，在筆者看來，可以從以下三個方面進行準備：
1、不同的權(quán)利會有不同的法律基礎(chǔ)規(guī)范，不同的基礎(chǔ)規(guī)范又會有不同的構(gòu)成要件，不同的構(gòu)成要件需要對應的相關(guān)事實予以支撐。民事訴訟中，訴訟當事人應結(jié)合自身的訴訟需要尋找最有利于自己的法律法規(guī)，根據(jù)該法律法規(guī)的具體條款的構(gòu)成要件整理相關(guān)應訴證據(jù)材料。
2、證據(jù)材料的整理應同時結(jié)合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，充分利用舉證責任。
3、建議訴訟當事人一方在訴前搜索案件主審法官、訴訟法院的上級法院以及最高人民法院的指導性案例對同類型案件的判決書，知悉實務操作中法官對該類型案件的審理思路，為自己案件的訴訟進展起到參考及預判作用。
以期在訴訟中能夠獲得法官的認可和支持，贏取有利于已方的訴訟結(jié)局，最大化維護已方的合法權(quán)益。
以上是筆者對日常訴訟工作中一點思考與整理，權(quán)作拋磚引玉，希望能對法律界同仁處理的訴訟案件有點滴促進，更好的做好訴訟案件，維護當事人的合法權(quán)益。
06 附相關(guān)法律條文
《中華人民共和國合同法》
第三十九條 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。
格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。
第四十條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。
第九十三條 當事人協(xié)商一致，可以解除合同。
當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。
第九十四條 有下列情形之一的，當事人可以解除合同：
（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；
（三）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；
（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；
（五）法律規(guī)定的其他情形。
第九十六條 當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。
法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。
《最高院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
第九條 出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：
（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；
《中華人民共和國民事訴訟法》
第六十四條 當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。
當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集。
人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)。
第一百一十九條 起訴必須符合下列條件：
（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；
（二）有明確的被告；
（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；
（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。
<最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋>
第九十條 當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。
在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。
第九十一條 人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規(guī)定的除外：
（一）主張法律關(guān)系存在的當事人，應當對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔舉證證明責任；
（二）主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當事人，應當對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。
第九十二條 一方當事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對于己不利的事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證證明。
對于涉及身份關(guān)系、國家利益、社會公共利益等應當由人民法院依職權(quán)調(diào)查的事實，不適用前款自認的規(guī)定。
自認的事實與查明的事實不符的，人民法院不予確認。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2001）
第二條 當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。
沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
第三條 在訴訟過程中，一方當事人陳述的于己不利的事實，或者對于己不利的事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證證明。在證據(jù)交換、詢問、調(diào)查過程中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，當事人明確承認于己不利的事實的，適用前款規(guī)定。
第五條 在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔舉證責任。
對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。
對代理權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)一方當事人承擔舉證責任。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2019修正）
第三十一條 當事人申請鑒定，應當在人民法院指定期間內(nèi)提出，并預交鑒定費用。逾期不提出申請或者不預交鑒定費用的，視為放棄申請。
對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人，在人民法院指定期間內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用，或者拒不提供相關(guān)材料，致使待證事實無法查明的，應當承擔舉證不能的法律后果。
第八十五條 人民法院應當以證據(jù)能夠證明的案件事實為根據(jù)依法作出裁判。
審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。
《訴訟費用交納辦法》
第二十九條 訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外。
部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數(shù)額。
共同訴訟當事人敗訴的，人民法院根據(jù)其對訴訟標的的利害關(guān)系，決定當事人各自負擔的訴訟費用數(shù)額。
07 附參考書目
1、梁慧星著：《裁判的方法》（第3版），法律出版社2017年版。
2、楊立新著：《民事裁判方法》，法律出版社2008年版。
3、鄒碧華著：《要件審理九步法》，法律出版社2010年版。
4、王澤鑒著：《民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學出版社2009年版。
5、沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年，第316～317頁。
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