大隊長金融 作者：鄒志強、尹一航
來源：大隊長金融（ID：captain_financial）
在人們還在對“五洋債”虛假陳述案件二審結論翹首靜待的過程中，“ST中安”虛假陳述案二審判決橫空出世，成為目前已知的中介機構承擔“比例連帶責任”（或稱“部分連帶責任”）的首例案件。根據中安科股份有限公司（股票簡稱“ST中安”）于2021年5月20日發布的公告，上海市高級人民法院在二審判決中，對一審金融法院作出的由證券公司、會計師事務所對上市公司付款義務承擔全部連帶責任的判決內容作出改判，創造性地判處作為財務顧問的證券公司對上市公司的付款義務在25%的范圍內承擔連帶責任，判處提供審計服務的會計師事務所在15%范圍內承擔連帶責任。該案也成為全國首例未獲行政處罰的中介機構被追責的生效案例。
作為中介機構“比例連帶責任”的首起終審判決，并且由上海市高級人民法院作出，可以說該案極具里程碑意義，對后續同類案件處理將產生重大影響。同時，由于中介機構責任認定還涉及復雜的判斷標準、法律適用等內容，因此，該判例之后仍有許多需要研究和值得思考的問題。在對“ST中安”案例的紛紛熱議中，筆者也提出一些自己的分析和思考與大家討論。
在“ST中安”判決之前，涉及中介機構虛假陳述糾紛案件中，生效判決均判令中介機構對投資者的全部損失與上市公司承擔連帶賠償責任。如“大智慧案”、“金亞科技案”、“昆明機床案”。在“華澤鈷鎳案”中，一審成都中院判決擔任保薦人的證券公司和擔任審計機構的會計師事務所分別承擔60%和40%的賠償責任，但二審四川高院改判兩家中介機構承擔全部連帶責任。在“五洋債”案件中，一審判決評級機構承擔10%、律師事務所承擔5%的連帶賠償責任，但案件尚在二審程序中。也就是說，“ST中安”判例確立的“比例連帶責任”打破了原先“全部連帶”的“剛性”連帶責任。打破“剛性”責任背后反映的是對法律規定沖突問題的解決，對法律原理的解讀、以及對責任分配合理性等問題的綜合考量。
現行《證券法》（2019年修訂）第163條規定：“證券服務機構……制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應當與委托人承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。”該條規定是由2005年修訂后的《證券法》第173條延續至2014年修訂的《證券法》并延續至現行《證券法》。然而，在2005年《證券法》修訂之前，1998年的《證券法》第161條則規定，中介機構“對其所出具報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任。”
也就是說，在1998的《證券法》中，中介機構的責任尚有“部分連帶責任”的適用空間。但是，從2005年《證券法》經多次修訂后至現行2019年修訂的《證券法》，中介機構的連帶責任是“剛性”的。通常理解為，中介機構不能證明自己沒有過錯的，就要承擔“全有”100%的連帶責任；中介機構能夠證明自己沒有過錯的，就承擔“全無”0%的連帶責任。從現行《證券法》的層面，并沒有明確的“比例連帶責任”的法律適用依據。
然而大家知道，對中介機構虛假陳述責任承擔問題，在司法解釋、最高院文件層面存在不同規定。主要有如下四個：
（1）2003年最高院出臺的《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（以下簡稱《虛假陳述若干規定》）第24條規定：“專業中介服務機構及其直接責任人違反證券法第一百六十一條和第二百零二條的規定虛假陳述，給投資人造成損失的，就其負有責任的部分承擔賠償責任。但有證據證明無過錯的，應予免責。”
（2）2007年出臺的《關于審理涉及會計師事務所在審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定》中，區分會計師事務所的故意和過失，只有在故意的時候才與被審計單位承擔連帶責任，在過失的情況下“應當根據其過失大小確定其賠償責任”。
（3）2019年11月8日出臺的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第六章第一節“關于證券虛假陳述”引言部分，會議認為“責任承擔與侵權行為及其主觀過錯承擔相匹配。”
（4）2020年7月15日發布生效的《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》（以下簡稱《債券座談會紀要》）提出，對于中介機構“考量其是否盡到勤勉盡責義務，區分故意、過失等不同情況，分別確定其應當承擔的法律責任。”
以上可見，關于中介機構責任的性質和范圍，《證券法》（2019年修訂）第163條與相關司法解釋、司法文件存在不同的規定。如果從時間上來看，2020年3月1日實施的《證券法》（2019年修訂）在前，2020年7月15日發布的《債券座談會紀要》在后，是否可以認為《證券法》（2019年修訂）的相關規定已經事實上被《債券座談會紀要》所“修訂”。同時，在2021年兩會《最高人民法院工作報告》的訪談中，最高法院審判委員會專委劉貴祥專門強調：“在有些財務造假案件中，中介機構對企業的財務造假活動，因為核查手段等限制沒有發現，在這種情況下，人民法院也強調責任追究的過罰相當，責任與過錯相一致，而不是采取一刀切，不問過錯程序一律讓中介機構承擔全部連帶責任。”
由此可知，自2005年以來，基于《證券法》的規定和法律位階，這段時期的案例通常以“全有全無”的方式對中介機構的賠償責任作出認定。然而，隨著對該問題的認識不斷深入，爭議越來越突出，并且隨著《債券座談會紀要》的出臺，以及最高院審判理念的明晰，司法實踐部門終于在“ST中安”案件中大膽探索“比例連帶責任”，作出了對現行《證券法》第163條突破性的判例。
證券虛假陳述引發的民事責任受到《證券法》及相關司法解釋的規制，但證券虛假陳述引發的民事責任一般理解為是侵權責任，因此，在責任承擔問題上，還需要考慮侵權法律規則。
連帶責任是多人侵權行為的責任承擔方式。從《民法典》（包括已廢止的《侵權責任法》）關于多人侵權責任的類型可以看出，與連帶責任相對應的是按份責任。對此，《民法典》（侵權責任編）第1168條規定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”第1172條規定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔責任。”兩者的區分，事實上是基于“共同侵權”與“分別侵權”的不同分類。從立法體例上來看，侵權人要么基于“共同侵權”承擔連帶責任，要么基于“分別侵權”承擔按份責任。同時，從通常的法律理解以及法律適用來看，承擔連帶責任是指承擔“全部連帶責任”，并不存在所謂的“比例連帶責任”或者“部分連帶責任”。
關于“共同侵權”與“分別侵權”的區分，可參考已經失效的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其損害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。”“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的，應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。”基于該理解，即使不考慮證券中介機構與上市公司存在合謀之故意情形，中介結構的虛假陳述行為與上市公司的虛假陳述行為在多數情況下屬于直接結合發生同一損害 ，因此而構成共同侵權。
與此同時，連帶責任所解決的是連帶的侵權責任人與被侵權人之間的外部關系，連帶責任人在承擔責任后，內部之間可以相互追償。對此，《民法典》（總則編）第178條規定：“二人以上依法承擔連帶責任的，權利人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。連帶責任人的責任份額根據各自責任大小確定；難以確定責任大小的，平均承擔責任。實際承擔責任超過自己責任份額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償。”
基于前述法律規定，在侵權法律規范的一般規則之下，中介機構的虛假陳述與上市公司的虛假陳述構成共同侵權，應當對被侵權人承擔全部連帶責任。中介機構“比例連帶責任”缺乏明確的法律依據，甚至與一般規則存在沖突。但是，近年來中介機構承擔全部連帶責任的判例，又令理論界和實務界一直在討論和反思中介機構“剛性”連帶責任的合理性，探索“剛性”連帶責任以外承擔責任的方式以及法理基礎。
基于《證券法》有關連帶責任的“剛性”規定，以及侵權法律責任的一般規則，法院判令中介機構承擔全部連帶責任從法律層面可以說無可非議。但是，放在特殊而復雜的證券市場背景下，放在中介機構的職責范圍和往往基于過失的場景中，放在公平合理的角度下，判令中介機構承擔全部連帶責任總令人感到似乎過于簡單粗暴，不僅不符合“過錯與責任相適應”原則，客觀上也不利于維護證券市場秩序和投資者保護根本目的的實現。
通常認為，基于連帶責任追償的法律規定，中介機構在承擔連帶責任之后，可以主張內部責任分配向發行人或其他中介機構進行追償，因此，中介機構在最終結果上并不會承擔更多的責任。這看上去似乎沒有什么問題，但是，我們必須把問題放在證券市場的大背景下去考量。由于證券虛假陳述責任案件通常涉及眾多投資者，損害賠償金額巨大，若要求中介機構（尤其是會計師事務所、律師事務所）先對投資人承擔如此巨額的賠償責任，極有可能導致中介機構陷入破產。同時，大多數虛假陳述侵權都是發行人等信息披露義務人欺詐、誤導投資者，發行人作為第一責任人的主觀過錯通常很嚴重，而中介機構往往是因為過失而履職不當，在此情況下由中介機構承擔連帶責任，不能體現對“首惡”（發行人等信息披露義務人）的責任追究。此外，中介機構承擔連帶責任，意味著中介機構還需要承擔發行人或其他中介機構債務履行不能的風險，中介機構相互之間以及與上市公司之間“連坐”，中介機構成為變相“剛性”賠付，不公平地加重了中介機構責任。長遠來看，其最終結果是加劇責任人之間的利益失衡，影響中介機構正常履職、影響投資者保護及證券市場有序發展。
從借鑒域外法律的角度來看，美國基于證券市場的特殊性，在中介機構責任問題上也非常謹慎并不斷完善。美國1995年《私人證券訴訟改革法案》（PSLRA）對1933年《證券法》和1934年《證券交易法》做了重大修改，將原有的無限連帶責任改為有條件的“公允份額比例責任”（“fair share proportionate liability”）。并且在確定中介機構責任分配時引入主觀過錯因素，除非有關方故意違反證券法律，否則各方之間按其過錯及所造成的損失比例承擔責任。此項改革法案被視為對“深口袋”邏輯的打破。在“深口袋”邏輯下，任何看上去擁有經濟財富的都可能受到起訴，而不論其應當受到懲罰的程度如何。
小結以上分析，“ST中安”判例所確立的“比例連帶責任”，是對實踐中關于中介機構“剛性”連帶責任爭議的回應，以及對《九民紀要》、《債券座談會紀要》等文件精神的落實，對今后的類案裁判將具有積極的示范判例意義。
“ST中安”判例之后，中介機構“剛性”連帶責任的司法裁判規則將會得以改變。但是“比例連帶責任”在具體適用中仍然存在不少值得關注和進一步研究的問題。我們就相關問題提出一些思考和建議。
如前分析，從《證券法》（2019年修訂），以及《民法典》（包括已廢止的《侵權責任法》）的一般理解和既往判例來看，“比例連帶責任”并沒有明確的法律依據。然而，所謂的“剛性”條款是否只有“剛性”的一種理解，可能也未必。成文法過于原則的欠缺有的時候也反而為法律的擴大化解釋留有空間。《證券法》（2019年）第163條沒有從主觀上區分故意和過失，同時，該條規定以及《民法典》所規定的“承擔連帶責任”，也沒有明確限定只能是“全部連帶責任”。從這個角度分析，“比例連帶責任”并非為法律所禁止或排除。因此，從法律解釋論的角度分析，“比例連帶責任”也可以視為現行法律認可的一種責任形式。但是，該種超出通常理解的擴大化解釋，只能是權宜之計，而不能任意突破，必須要以制定專門的司法解釋或修改完善立法的方式加以明確。證券領域具有特殊性，中介機構與上市公司在多數情況下屬于無意思聯絡的共同侵權，中介機構的行為對于損害后果的發生通常是次要的、輔助性的。因此，基于這些特殊因素以及現實需求，建議盡快完善法律規范，將中介機構的行為作為一種特殊情形的侵權行為，在法律或司法解釋層面明確規定“比例連帶責任”的承擔方式。
在本起“ST中安”判例中，被判令承擔25%連帶責任的證券公司和承擔15%連帶責任的會計師事務所均未受到行政處罰。因此，“ST中安”判例也確立了一個裁判規則，即中介機構未經行政處罰，不影響其被列為共同被告且并被判令承擔賠償責任。
從相關法律文件和實踐操作來看，對虛假陳述責任糾紛起訴前置程序的廢除漸成現實。“ST中安”判例也可以說反映了該趨勢。《虛假陳述若干規定》通過設置起訴前置程序來為虛假陳述設定了“重大性”標準。但“重大性”標準僅僅針對“虛假陳述內容”，而不針對行為人的過錯。就中介機構虛假陳述責任承擔而言，法律并未要求對所有責任主體均受到行政處罰后才能被列為被告。同時，投資人主張的是中介機構與上市公司承擔連帶責任。因此，在上市公司已經被行政處罰，而中介機構以其自身未受到行政處罰，缺乏前置程序為由抗辯其不承擔賠償責任，該主張將不能獲得支持。
需要注意的問題是，由于中介機構未受行政處罰，因此中介機構是否構成虛假陳述尚無定論。我們認為，不能以上市公司已經構成虛假陳述為由，就必然得出中介機構也同樣構成虛假陳述的結論。中介機構是否構成虛假陳述，還需要結合中介機構的職責范圍、注意義務、履職行為等事實，通過案件的具體審理加以認定。
各中介機構作為“守門人”應當“各負其職、各盡其責”。如果中介機構已經履行了勤勉盡責義務，在主觀上沒有任何故意或過失，即使發行人構成虛假陳述，中介機構也不應承擔任何賠償責任。通常認為，中介機構是否勤勉盡責履行了義務，應視其是否按照相關法律、行政法規、部門規章和行業執業規范等，對所依據的文件資料內容進行了核查和驗證。券商、會計師事務所、評估機構、律師事務所等各中介機構應當對各自專業相關的業務事項履行特別注意義務，對其他業務事項履行普通注意義務。然而，各中介機構的職責范圍和操作規范往往散見于規范性文件，并且還存在規范過于原則、職責范圍重疊、注意義務不明、盡責標準不清等問題。從法律責任層面如何界定各中介機構勤勉盡責義務的邊界，如何區分“特別注意義務”和“普通注意義務”，如何判斷“重大過失”和“一般過失”等，這些問題都亟待明確。
我們認為，鑒于各中介機構工作性質的專業性，以及虛假陳述行為的多樣性和復雜性，事實上可能很難為中介機構勤勉盡責義務的審查建立具體的標準或羅列具體情形。但是，至少可以為中介機構勤勉盡責義務的審查確立一些原則或方法。這里我們簡單提出三個原則：專業化、特定化、場景化。其一，從中介機構專業性質的角度，判斷其具體工作是否符合專業性的規范要求，是否盡到應有的勤勉義務。其二，基于不同中介機構特定的職責分工、業務范圍、工作流程等，判斷其是否盡到應有的勤勉義務。其三，把具體的行為放置于特定的場景中，判斷中介機構是否能為而不為，是否盡到應有的勤勉義務。其中，專業化是最核心的原則。當然，這些原則可能還是過于抽象，具體有待于更多的規范性文件和司法判例來加以不斷明晰。
“比例連帶責任”可以使得法院通過自由裁量權，綜合考慮虛假陳述給投資人造成損失的各方面原因以及各種具有法律價值的因素，公平合理認定中介機構責任。由于此類案件涉及多個中介機構，合理分配各中介機構的責任大小非常重要。同時，就某個中介機構而言，其連帶責任的比例確定也要具有合理性。因此，自由裁量權的行使仍然需要相對統一的具體規則，通過出臺司法解釋或指導性文件等對責任份額分配進行規制，防止隨意性。
就中介機構“比例連帶責任”的確認和分配，主要考量其過錯程度和原因力大小。具體可考慮的因素包括，虛假陳述行為的性質，未勤勉盡責的程度，行為與損失之間聯系的性質和程度等。中介機構在特別注意義務下的失職行為比一般注意義務下的失職行為過錯更大。對各中介機構相互之間過錯與原因力大小的比較，應該結合不同中介機構在專業和職責范圍上的固有區別，結合中介機構行為的性質、重要性等角度綜合分析。為證券發行交易服務過程中影響越大的中介機構，其行為對投資者損害結果的原因力就越大。就類案而言，同類性質行為的過錯大小認定，同類中介機構的責任份額分配應當大致相當，防止類案中酌情認定“比例責任”時出現偏差過大的情形。
我們注意到，“ST中安”案例并未就證券公司和會計師事務所承擔“比例連帶責任”后能否向上市公司進行追償進行明確。二審判決沒有可以追償的相關描述，但是，亦無法得出兩家中介機構不能向上市公司追償的結論。從理論上來講，既然中介機構承擔的是連帶責任，哪怕是“比例連帶責任”，其解決的還是多個侵權人與被侵權主體之間的外部責任的承擔問題，因此，侵權連帶責任的內部追償理論同樣有適用的空間。同時，虛假陳述的最主要獲益人是上市公司，允許中介機構承擔責任后可以向發行人追償，也有利于實現追“首惡”的目的。如果不允許中介機構在承擔責任后可以追償，哪怕讓證券公司僅承擔25%的“比例連帶責任”，其實際金額也非常巨大，不符合“過錯與責任相適應”原則。但是，中介機構也不一定就其已經承擔的賠償責任能夠向上市公司進行全部追償，還需要在追償案件的審理中，結合具體的履行事實與各方過錯加以合理分配。
《九民紀要》第六章“關于證券糾紛案件的審理”引言部分明確指出：“在案件審理過程中，對于需要借助其他學科領域的專業知識進行職業判斷的問題，要充分發揮專家證人的作用，使得案件的事實認定符合證券市場的基本常識和普遍認知或者認可的經驗法則。”《上海市高級人民法院關于群體性金融糾紛示范判決機制的規定》也規定了“專家輔助”和“專家陪審”機制。從我們了解的情況，“ST中安”案件二審審理過程中，各方當事人申請專家輔助人出庭發表了意見。我們也看到北京金融法院2021年5月25日開庭審理“1號案”，大連機床5億債券違約，四家中介機構成為被告。該案組成了由3名法官、4名陪審員參加的合議庭。我們認為，“專家輔助”和“專家陪審”的審理機制，應當成為涉及中介機構虛假陳述案件的常態化審理機制，通過專家參與陪審，通過專家輔助人出庭，當事人對專家輔助人進行充分詢問，從而使得案件的判斷符合專業性和說服力。同時，對于具有典型意義的案件，其開庭審理過程在條件允許的情況下，應當盡可能公開并允許較多人員旁聽，或者采取線上直播的方式，生效判決作出后盡快將裁判文書上網公布。從而讓更多的投資者和專業人事了解案件情況，也是通過案件審理過程起到法治宣傳、規范證券市場的積極作用。
總體而言，“ST中安”判例作為首例中介機構虛假陳述“比例連帶責任”案件，具有重大且積極的意義。與此同時，仍然需要理論和實踐部門就相關問題不斷研究，總結經驗，形成更加精細化、清晰化、專業化的責任認定裁判規則，保護投資者合法權益的同時，維護公開、公平、公正的資本市場秩序。
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