保全與執(zhí)行 作者：李舒、李元元、李營營
來源：保全與執(zhí)行（ID：ZhixingLaw）
閱讀提示：《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條、第二十九條均規(guī)定了案外人排除執(zhí)行必須滿足“在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同”這一條件。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”那么，房屋未辦理預售許可證，房屋買賣合同是否必然無效？案外人是否必然無權排除執(zhí)行？根據最高法院近三年處理這一問題的裁判觀點顯示，目前，最高法院內部并未就該問題形成統(tǒng)一認識。可以預見到，該爭議在未來一段時間內或將繼續(xù)存在。
裁判要旨
出賣人在案外人起訴前未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，買受人無權排除強制執(zhí)行。
案情簡介
1. 2009年3月7日，王俊學與天意公司簽訂《認購商品房協(xié)議書》，購買案涉房屋并繳納購房款，辦理進戶等交接手續(xù)。
2. 2014年10月30日，梁學忠與天意公司房屋買賣合同糾紛一案，三亞中院一審法院作出民事調解書，確認天意公司對梁學忠的債權。梁學忠申請三亞中院強制執(zhí)行。
3. 2015年1月，三亞中院裁定查封案涉房屋，王俊學提出執(zhí)行異議，三亞中院裁定駁回王俊學執(zhí)行異議。王俊學遂提起案外人執(zhí)行異議之訴。
4. 三亞中院一審認為，王俊學與天意公司之間未簽訂合法有效的買賣合同，即使雙方存在商品房買賣合同關系，因天意公司并未取得商品房預售許可證，該買賣合同也應認定為無效，判決駁回其訴訟請求。王俊學上訴至海南高院。
5. 2016年3月30日，海南高院二審認為，王俊學與天意公司之間簽訂的認購協(xié)議，不是合法有效的買賣合同，判決駁回王俊學上訴請求。王俊學向最高法院申請再審。
6. 2017年3月28日，最高法院裁定駁回王俊學再審申請。
裁判要點及思路
1. 最高法院認為，本案中，即便王俊學與天意公司就商品房買賣合同所欠缺的內容補充達成了一致，使得商品房預約合同轉化為商品房買賣合同，但由于天意公司未取得商品房預售許可證明，商品房預售合同應認定為無效。因此，王俊學與天意公司之間未形成書面有效的商品房買賣合同，其對天意公司不產生優(yōu)先于梁學忠對天意公司的債權，故其無權請求人民法院停止對案涉房屋的強制執(zhí)行。
2. 分析最高法院的裁判思路，案外人不管是依據《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條規(guī)定，以無過錯買受人身份排除執(zhí)行；還是依據《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十九條規(guī)定，以購房消費者身份排除執(zhí)行，都必須滿足“在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同”這一條件。這是因為，上述兩規(guī)定均旨在保護案外人的物權期待權，雖購房消費者保護的是居住權，其實質仍來源于購房人的物權期待權，而物權期待權所依據的基礎法律關系必須合法有效。
3. 為何要求商品房買賣合同必須合法有效？一項物的交易過程可以被分割為兩個階段，債的關系建立與物的所有權轉移。在債的關系建立后，交易主體之間形成關于物的所有權變動的合意并交付或辦理登記，這就是物權行為。目前，我國物權法不承認物權行為的獨立性，物權能夠變動的前提是以物權變動為內容的債權合同成立并生效。買受人在與出賣人簽訂房屋買賣合同后，買受人基于合法有效的房屋買賣合同對交易雙方之間物權行為的期待，買受人對出賣物所有權享有期待利益,該期待利益受到法律的保護而上升為期待權,這種期待權顯然是買受人對出賣物所有權的期待權,在性質上屬于物權期待權。因此，物權期待權的基礎就是交易各方之間存在合法有效的買賣合同。
實務要點總結
北京云亭律師事務所唐青林律師、李舒律師的專業(yè)律師團隊辦理和分析過大量本文涉及的法律問題，有豐富的實踐經驗。大量辦案同時還總結辦案經驗出版了《云亭法律實務書系》，本文摘自該書系。該書系的作者全部是北京云亭律師事務所戰(zhàn)斗在第一線的專業(yè)律師，具有深厚理論功底和豐富實踐經驗。該書系的選題和寫作體例，均以實際發(fā)生的案例分析為主，力圖從實踐需要出發(fā)，為實踐中經常遇到的疑難復雜法律問題，尋求最直接的解決方案。
1. 一般而言，案外人起訴前，案涉房屋未辦理預售許可證，簽訂的商品房買賣合同無效，案外人無權排除執(zhí)行。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”最高法院有觀點認為，如果案涉房屋屬于商品房，法院應直接適用該條規(guī)定，認定案外人在起訴前取得商品房預售許可證明的，其與買受人訂立的商品房預售合同無效。買受人無權基于無效的預售合同排除對案涉房屋的強制執(zhí)行。
2. 部分案件中，案外人起訴前，案涉房屋未辦理預售許可，簽訂的房屋認購書不一概認定無效，案外人有權排除執(zhí)行。在部分案件中，地方政府出于保護實際買受人合法權益的目的，為了解決歷史遺留問題，在被執(zhí)行人補繳相關稅費之后，為案涉住宅部分房屋辦理了房屋初始登記。最高法院有觀點認為，在地方政府對案涉房產合法性予以認可的情況下，如果因案涉房屋未辦理預售許可證而機械的認定《購房認購書》無效，將導致房屋被查封拍賣的后果由房屋買受人承擔，有失公平。故基于案外人與被執(zhí)行人之間簽訂的《購房認購書》是雙方真實意思表示，且案涉房屋已經實際交付的情況下，從維護社會穩(wěn)定、保障商品房交易秩序和保護交易現(xiàn)狀的角度出發(fā)，認定《購房認購書》有效。
3. 案外人起訴前，案涉房屋未辦理預售許可證，簽訂的商品房買賣合同不一定無效，案外人有權排除執(zhí)行。最高法院有觀點認為，商品房買賣合同系雙方當事人的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應認定合法有效。雖然房產在執(zhí)行異議之訴審理中仍未取得預售許可證，但并非案外人原因造成，而是被執(zhí)行人經營中出現(xiàn)的特殊情況所致。因此，不宜依照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，認定未取得預售許可證就導致案涉房產買賣合同無效。
4. 如購房人主張購房款已通過“以房抵債”形式支付，購房人應對其出借款項、以物抵債的事實舉證證明。在商品房預售合同糾紛中，如果買受人系通過以物抵債形式購買房屋，根據“誰主張、誰舉證”的一般原則，買受人應當就債存在的事實、以房相抵的事實等舉證證明。參照上述基本原則和要求，案外人申請排除執(zhí)行的，如案外人提交的證據不足以證明出借款項、以物抵債的事實成立，則不足以使人民法院確信案外人與被執(zhí)行人之間存在真實的借款關系，不足以使法院確信案外人已經支付購房款，應承擔舉證不能的責任。
5. 房屋抵押權人與開發(fā)商就房屋簽訂抵押合同后、正式辦理抵押登記前出具《抵押可售函》，系雙方真實意思表示，應為有效。在部分案件中，申請執(zhí)行人主張，案涉房屋抵押權人的《抵押可售函》出具于抵押登記之前，抵押權尚未產生，《抵押可售函》無效。因此，案外人與被執(zhí)行人“惡意串通”，在案涉房屋抵押之后簽訂商品房買賣合同應為無效。最高法院有觀點認為，抵押權人在與開發(fā)商就房屋簽訂抵押合同后、正式辦理抵押登記前出具《抵押可售函》，系雙方真實意思表示，應為有效。
6. 目前，最高法院內部關于起訴前未取得房屋未辦理預售許可的預售合同及買賣合同的效力未形成統(tǒng)一認識。《城市房地產管理法》第四十四條第一款第四項規(guī)定：商品房預售，應當“向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。”預售許可作為行政許可的一種方式，是政府管控和調解房地產交易市場的工具，是政府對正在建設的商品房可買賣提供的“背書”，最大減少預售的副作用，增加交易的安全性。目前，在《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條已有明確規(guī)定的情況下，對于在起訴前未辦理預售許可的預售合同及買賣合同的效力，最高法院內部仍存在不同認識。主要原因有：預售許可的功能定位決定其僅具有管制作用；預售許可無權影響當事人之間的意思自治；一概認定該類合同無效將在一定程度上鼓勵出賣人不誠信行為、損害買受人利益，有悖誠實信用原則。可以預見到，該爭議在未來一段時間內或將繼續(xù)存在。
（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導性案例，對同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時，尤其需要注意的是，司法實踐中，每個案例的細節(jié)千差萬別，切不可將本文裁判觀點直接援引。北京云亭律師事務所執(zhí)行業(yè)務部對不同案件裁判文書的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著北京云亭律師事務所執(zhí)行業(yè)務部對本文案例裁判觀點的認同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時，對該等裁判規(guī)則必然應當援引或參照。）
相關法律規(guī)定
1.《城市房地產管理法》
第四十四條 商品房預售，應當符合下列條件：
（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；
（二）持有建設工程規(guī)劃許可證；
（三）按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；
（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。
商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。
商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。
2.《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
第二條 出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。
3.《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》
第二十八條第一款 金錢債權執(zhí)行中,買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
第二十九條第一款 金錢債權執(zhí)行中,買受人對登記在被執(zhí)行的房地產開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
法院判決
以下為最高人民法院在判決書“本院認為”部分就此問題發(fā)表的意見
最高法院認為，從合同法律效力看，即使雙方之間訂立正式的商品房買賣合同，該合同效力亦為無效。依據一審查明的事實，因天意公司違規(guī)加蓋樓層，“太陽島公寓”項目并未取得商品房預售許可證。天意公司在二審中提交意見確認，案涉房產尚未經過房屋測量和竣工驗收。可見，“太陽島公寓”項目不符合《商品房銷售管理辦法》規(guī)定的商品房現(xiàn)售條件，只能納入商品房預售范疇。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”本案中，即便王俊學與天意公司就商品房買賣合同所欠缺的內容補充達成了一致，使得商品房預約合同轉化為商品房買賣合同，但由于天意公司未取得商品房預售許可證明，商品房預售合同應認定為無效。因此，王俊學與天意公司之間未形成書面有效的商品房買賣合同，其對天意公司不產生優(yōu)先于梁學忠對天意公司的債權，故其無權請求人民法院停止對案涉房屋的強制執(zhí)行。
案件來源
《王俊學、梁學忠再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》【（2017）最高法民申583號】
延伸閱讀
在檢索大量類案的基礎上，云亭律師總結相關裁判規(guī)則如下，供讀者參考：
1. 案涉房屋未辦理預售許可，簽訂的房屋認購書不一概認定無效。
案例1：《濮陽市華龍區(qū)金鑫商場、張式獻再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》【（2019）最高法民申4746號】
最高法院認為，關于張式獻與金建公司之間簽訂的《購房認購書》是否合法有效，其效力是否及于金鑫商場的問題。案涉金鑫商場商住樓因存在一房二賣問題，長期未竣工決算，也達不到房屋交付的條件，河南省濮陽市人民政府（以下簡稱濮陽市政府）出于保護實際買受人合法權益的目的，為了解決歷史遺留問題，在金鑫商場補繳相關稅費之后，為案涉住宅部分房屋辦理了房屋初始登記。在濮陽市政府對金鑫商場商住樓合法性予以認可的情況下，如果因案涉房屋未辦理預售許可證而機械的認定《購房認購書》無效，將導致房屋被查封拍賣的后果由房屋買受人承擔，有失公平。故基于張式獻與金建公司之間簽訂的《購房認購書》是雙方真實意思表示，且案涉房屋已經實際交付的情況下，原審法院從維護社會穩(wěn)定、保障商品房交易秩序和保護交易現(xiàn)狀的角度出發(fā)，認定張式獻與金建公司之間簽訂的《購房認購書》有效并無不當。
2. 案涉房屋未辦理預售許可證，簽訂的商品房買賣合同不一定無效。
案例2：《王娜、閆永清再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》【（2018）最高法民申4007號】
最高法院認為，根據調卷審查和詢問當事人，在西安中院于2015年5月7日查封案涉房產之前，閆永清與瑞麟公司于2014年12月13日就該房產已經簽訂了《商品房買賣合同》，該合同系雙方當事人的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。雖然該房產至今未取得預售許可證，但并非閆永清原因造成，而是瑞麟公司經營中出現(xiàn)的特殊情況所致。案涉房產以上的地上三層是西安市臨潼區(qū)教育局出資委托瑞麟，地下**層也就是案涉房產是瑞麟公司出資建造的，并非**般意義上的商品房的商品房，再考慮到瑞麟公司的特殊經營狀況。因此，不宜依照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，認定未取得預售許可證就導致案涉房產買賣合同無效。
3. 案外人起訴前，案涉房屋未辦理預售許可證，簽訂的商品房買賣合同無效。
案例3：《白帆、王雙再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》【（2018）最高法民申3891號】
最高法院認為，白帆對案涉房屋不享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”本案中，直至白帆向一審法院起訴，新華公司仍未取得案涉房屋的商品房預售許可證，一、二審法院認定雙方所簽訂的《商品房買賣協(xié)議》無效，并無不當。而根據《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條的規(guī)定，“在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同”是金錢債權執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，人民法院應予支持的法定條件之一，因白帆與新華公司之間不存在合法有效的商品房買賣合同，并不符合上述法律規(guī)定的情形，故白帆對案涉房屋不享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益。
4. 在開發(fā)商取得商品房預售許可的情況下，購房人所簽商品房預售合同可以認定為有效，考慮普通消費者不能便捷查詢商品房抵押登記，購房人對因房屋上已設定抵押不能辦理過戶手續(xù)不存在過錯。
案例4：《林衛(wèi)正、姚仲毅申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》【（2019）最高法民申2945號】
最高法院認為，《查扣凍規(guī)定》）第十七條規(guī)定：“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。”本院認為，前述批復與規(guī)定系為保護公民的基本生存權利而在司法實踐層面作出的特別規(guī)定。根據物權優(yōu)于債權的原則，原則上物權期待權不能對抗擔保物權。但是，在擔保物權人和商品房買受人利益發(fā)生沖突時，在滿足一定的特殊條件下，對于作為商品房買受人的消費者就其享有的必要的居住生存權益等，可以給予適當?shù)谋Ｗo。《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十九條規(guī)定：“金錢債權執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。”該規(guī)定進一步對作為商品房買受人的普通消費者的物權期待權保護作出規(guī)定。根據前述規(guī)定，普通消費者以其享有的物權期待權可以對抗執(zhí)行標的之上設立的物權，但是，須同時符合該規(guī)定的三項條件，且消費者自身無過錯。此外，根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”本院認為，在開發(fā)商取得商品房預售許可的情況下，消費者買房人基于對開發(fā)商取得預售許可而進行房屋銷售的合理信賴，所簽商品房預售合同可以認定為有效，且考慮普通消費者買房人不能便捷查詢商品房抵押登記，不能當然推定消費者不能辦理過戶登記是因為其簽訂合同前未盡到審慎的注意義務，其自身存在過錯。
5. 開發(fā)商于訴訟前取得案涉房屋的《商品房預售許可證》，《商品房買賣合同》應認定合法有效。
案例5：《北京長富投資基金、齊亞靜申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴二審民事判決書》【（2018）最高法民終1104號】
最高法院認為，根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”的規(guī)定，中然公司已于本案訴訟前取得案涉房屋的《商品房預售許可證》，案涉《商品房買賣合同》應認定合法有效。長富基金主張案涉《商品房買賣合同》不具有合法性，無事實和法律依據，本院不予支持。
6. 在商品房預售合同的履行過程中，應當允許購房人在出現(xiàn)法定或約定的購房人有權解除合同的事由后，有一段合理的時間向開發(fā)商提出異議、協(xié)商問題的解決辦法。
案例6：《漳州萬達廣場有限公司、滕健新商品房預售合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》【（2018）最高法民申2127號】
最高法院認為，本院認為，本案《補充協(xié)議》第13.4條關于“如出現(xiàn)法定或約定的乙方有權解除本合同及本補充協(xié)議的事由，甲方自該事由發(fā)生之日起30日內未收到乙方解除合同的書面通知，則視為乙方放棄本合同及本補充協(xié)議的解除權及責任追究權”的約定，屬于漳州萬達公司單方提供的格式條款。在商品房預售合同的履行過程中，應當允許購房人在出現(xiàn)法定或約定的購房人有權解除合同的事由后，有一段合理的時間向開發(fā)商提出異議、協(xié)商問題的解決辦法。漳州萬達公司提供的上述格式條款中關于30日的除斥期間的約定，并未合理設置解決問題的緩沖期間和緩沖條件，不符合商品房買賣合同履行中的實際情況，性質上屬于排除購房人主要權利的條款。原審判決根據《中華人民共和國合同法》第三十九條、第四十條之規(guī)定，認定前述條款為無效條款，法律依據充分。漳州萬達公司關于滕健新行使合同解除權的期限已超過了合同約定的30日期限，喪失了解除合同的權利的申請理由，并無相應的法律依據，本院不予支持。
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