雅居樂(lè)集團(tuán)法務(wù)部 作者：王淼
來(lái)源：雅居樂(lè)集團(tuán)法務(wù)部（ID：Agile_Legal）
盡職調(diào)查是對(duì)并購(gòu)項(xiàng)目進(jìn)行充分的研究和調(diào)查，其目的主要是在簽署收購(gòu)協(xié)議之前盡可能發(fā)現(xiàn)并購(gòu)事項(xiàng)中的風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)每個(gè)重大風(fēng)險(xiǎn)提供相應(yīng)的解決方案或者措施。在盡職調(diào)查過(guò)程中從法律角度應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注以下幾方面問(wèn)題：
一、目標(biāo)公司的資產(chǎn)
目標(biāo)公司的資產(chǎn)，特別是土地使用權(quán)、房屋產(chǎn)權(quán)等應(yīng)該是完整無(wú)瑕疵的，為目標(biāo)公司合法擁有的。對(duì)此審查的意義在于實(shí)現(xiàn)發(fā)現(xiàn)或理順目標(biāo)公司的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，確保并購(gòu)方取得的目標(biāo)公司的財(cái)產(chǎn)完整，不存在法律上的后遺癥。對(duì)于房地產(chǎn)公司而言，常見(jiàn)的公司資產(chǎn)為土地使用權(quán)及在建工程。
（一）土地使用權(quán)
由于土地使用權(quán)獲得的方式多樣，而不同的獲得方式需要審查的文件也是不相同的。在審查過(guò)程中應(yīng)關(guān)注的事項(xiàng)包括土地用途及實(shí)際使用情況、使用期限、權(quán)利限制情況等，主要包括：是否就土地使用權(quán)的取得與相關(guān)部門(mén)簽署過(guò)對(duì)該權(quán)利進(jìn)行限制的文件；是否已經(jīng)取得土地使用權(quán)證；目標(biāo)公司的用地是否符合法律法規(guī)的規(guī)定；是否存在土地閑置、延期開(kāi)工等情形；是否需要辦理相關(guān)土地性質(zhì)變更或補(bǔ)繳土地使用權(quán)出讓金等手續(xù)；如需要辦理前述手續(xù)，是否存在法律風(fēng)險(xiǎn)及需要繳納的費(fèi)用。為了解前述事項(xiàng)，除要求資料提供方提供相關(guān)信息外，可到土地所在地國(guó)土資源部門(mén)調(diào)取調(diào)查對(duì)象擁有的全部土地的登記檔案文件并逐一核查。
（二）在建工程
在建工程的核查主要涉及的問(wèn)題為：在建工程的手續(xù)是否完備，是否為合法施工；在建工程與其占用的土地是否匹配，防止在建工程完工后，出現(xiàn)房地不匹配的情況；是否存在工程負(fù)債、抵押、租賃。其中最后一個(gè)問(wèn)題是應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的，如果在建工程轉(zhuǎn)讓過(guò)程中存在未清償?shù)墓こ糖房睿夷繕?biāo)公司隱瞞了該事實(shí)，則并購(gòu)方將因此蒙受損失。在實(shí)務(wù)操作中，一般要對(duì)未付工程款進(jìn)行核實(shí)確認(rèn)，必要時(shí)可以要求施工方出具聲明對(duì)收購(gòu)前的工程款放棄優(yōu)先受償權(quán)；另外，如果在建工程存在抵押情況，且目標(biāo)公司未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓該在建工程，并購(gòu)方可能將面臨轉(zhuǎn)讓合同無(wú)法繼續(xù)履行或者代為清償債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)；最后，如果在建工程在轉(zhuǎn)讓前目標(biāo)公司已經(jīng)與第三人簽訂了長(zhǎng)期租賃合同并預(yù)收了大量租金，則在建工程轉(zhuǎn)讓后租賃合同繼續(xù)有效，并購(gòu)方應(yīng)繼續(xù)履行租賃合同約定的義務(wù)從而承受因此帶來(lái)的損失。
二、目標(biāo)公司的重大債權(quán)債務(wù)情況
目標(biāo)公司的重大債權(quán)債務(wù)通常是并購(gòu)方特別關(guān)注的內(nèi)容，也常常是陷阱所在。必須調(diào)查目標(biāo)公司的金額較大的應(yīng)收、應(yīng)付款和其他應(yīng)收、應(yīng)付款情況，并注意其債務(wù)數(shù)額、償還期限、附隨義務(wù)及債權(quán)人對(duì)其是否有特別限制等。
在對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行債權(quán)、債務(wù)的盡職調(diào)查中，特別要注意查實(shí)以下幾點(diǎn)：貸款文件；擔(dān)保文件和履行保證書(shū)；資產(chǎn)抵押清單及文件；已拖欠、被索償或要求行使抵押權(quán)之債務(wù)及有關(guān)安排；有關(guān)債權(quán)債務(wù)爭(zhēng)議的有關(guān)文件；具有強(qiáng)制執(zhí)行力的公證債權(quán)文書(shū)。除對(duì)目標(biāo)公司已經(jīng)披露的重大債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行核查外，在進(jìn)行債務(wù)審查時(shí)，還要關(guān)注或有債務(wù)，通過(guò)對(duì)相關(guān)材料的審查，盡可能對(duì)或有債務(wù)是否存在，或有債務(wù)轉(zhuǎn)變實(shí)際債務(wù)的可能性及此或有債務(wù)對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行的影響作出判斷。
三、目標(biāo)公司的重大合同
對(duì)于合同的審查，首先要確定審查的范圍以及審查的內(nèi)容，就審查的范圍而言，在對(duì)合同進(jìn)行分類的基礎(chǔ)上，通過(guò)合同時(shí)效性、合同金額、對(duì)目標(biāo)公司可能產(chǎn)生的重大影響等方面進(jìn)行界定。針對(duì)合同的不同特點(diǎn)，審查合同內(nèi)容本身是否存在法律問(wèn)題、法律風(fēng)險(xiǎn)以及合同的履行情況。
（一）對(duì)合同內(nèi)容的審查
通常要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行審查：合同雙方當(dāng)事人是否具有簽署該合同的資質(zhì)；合同所涉業(yè)務(wù)是否超越各方的經(jīng)營(yíng)范圍；合同標(biāo)的、合同價(jià)款及其計(jì)算、支付方式；各方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)；合同期限；合同解除或終止情況；違約責(zé)任；爭(zhēng)議解決方式。
此外，還可以通過(guò)合同的配套文件，核查合同的簽訂是否符合目標(biāo)公司內(nèi)部權(quán)限規(guī)定、是否履行了內(nèi)部審批流程以及簽訂合同的各方是否具有法律、法規(guī)所要求的從事該合同項(xiàng)下的交易所必須取得的批準(zhǔn)。
（二）對(duì)合同履行情況的審查
通常要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行審查：各方當(dāng)事人是否按照合同的約定正常履行合同；合同履行過(guò)程中是否存在糾紛；該等糾紛是否已經(jīng)解決、如何解決、各方當(dāng)事人是否就解決情況達(dá)成協(xié)議，協(xié)議中對(duì)違約方是否有任何附件的條件和義務(wù)；目前該合同的履行進(jìn)展情況。
（三）對(duì)限制性條款的審查
對(duì)限制性條款應(yīng)予以特別關(guān)注，主要關(guān)注的事項(xiàng)包括：是否存在純義務(wù)性的條款和其他限制性條款；目標(biāo)公司行為受到哪些限制；對(duì)目標(biāo)公司的合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓是否需要取得第三方的同意；目標(biāo)公司控制權(quán)改變后合同是否仍然有效；合同中對(duì)解除合同問(wèn)題的約定以及由此帶來(lái)的影響。
四、訴訟、仲裁或者行政處罰的情況
如果目標(biāo)公司、目標(biāo)公司控股股東或者實(shí)際控制人存在未決訴訟、仲裁事項(xiàng)，或者目標(biāo)公司存在未執(zhí)行行政處罰，其不利的法律后果將減損目標(biāo)公司的價(jià)值，從而損害并購(gòu)方的權(quán)益。盡職調(diào)查時(shí)，可以要求目標(biāo)公司提供書(shū)面文件，說(shuō)明涉案事由、涉及金額，以及涉案事項(xiàng)對(duì)目標(biāo)公司及其股東、實(shí)際控制人以及高級(jí)管理人員可能造成的最大風(fēng)險(xiǎn)等情況。
對(duì)應(yīng)目標(biāo)公司存在的尚未了結(jié)的或可預(yù)見(jiàn)的重大訴訟、仲裁案件，應(yīng)查閱訴訟仲裁案件的相關(guān)法律文件，通過(guò)與目標(biāo)公司相關(guān)人員的談話，調(diào)查訴訟案由、訴訟標(biāo)的、訴訟請(qǐng)求以及訴訟程序進(jìn)展等情況。查閱行政處罰案件的相關(guān)法律文書(shū)，包括但不限于行政處罰決定、行政處罰通知等，調(diào)查行政處罰事由、依據(jù)、金額、爭(zhēng)議焦點(diǎn)及行政程序進(jìn)展情況。此外，還應(yīng)關(guān)注目標(biāo)公司是否可能因重大違法違規(guī)行為而被剝奪或者限制從事某些業(yè)務(wù)的資格。最后需要關(guān)注的是，目標(biāo)公司是否存在由于訴訟、仲裁或者行政處罰導(dǎo)致股權(quán)或者資產(chǎn)面臨或已經(jīng)被執(zhí)行的查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制措施的情況；是否已經(jīng)超過(guò)了執(zhí)行的訴訟時(shí)效；對(duì)于目標(biāo)公司為執(zhí)行申請(qǐng)人的案件，待執(zhí)行款的金額及執(zhí)行的可能性。
注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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原標(biāo)題： 雅居樂(lè)法務(wù)原創(chuàng)|淺析股權(quán)并購(gòu)法律盡職調(diào)查中的主要內(nèi)容
