作者：齊精智律師

明股實債不是一個法律概念，法律實踐中的明股實債一般是指投資人以增資或者受讓股權(quán)的方式進(jìn)入融資企業(yè)后，融資企業(yè)、股東或者實際控制人向投資人承諾以通過固定溢價率回購、定期分紅+回購時差額補足等方式保障投資人在退出時獲取固定收益。齊精智律師提示“名股實債”是金融機構(gòu)為了躲避金融監(jiān)管而向不合規(guī)對象投放債務(wù)自創(chuàng)的方式，其合法性以及對投資人的保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及股權(quán)讓與擔(dān)保。

本文不追淺陋，分析如下：

一、依據(jù)《民法典》通謀虛偽行為的規(guī)定，在融資企業(yè)內(nèi)部，投資人并不是公司股東。

《民法典》第一百四十六條規(guī)定：行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。

一旦確定投資人的真實意思是取得固定收益而非成為真正股東，則往往存在名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓（或增資擴(kuò)股）實為借貸的問題，構(gòu)成虛偽意思表示中的隱藏行為。

此時存在兩個行為，名義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓（或增資擴(kuò)股）屬于虛偽意思表示，根據(jù)《民法總則》第146條第1款“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”的規(guī)定，該行為無效。

至于隱藏的行為，該條第2款規(guī)定：“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。”據(jù)此，應(yīng)當(dāng)依照民事法律行為的一般有效要件來認(rèn)定其效力，這就涉及借貸合同效力認(rèn)定。

“明股實債”就融資企業(yè)內(nèi)部關(guān)系而言，可被認(rèn)定為是債權(quán)。

二、名股實債中，約定由公司回購股權(quán)的條款存在不被支持的風(fēng)險。

裁判要旨：青海高院認(rèn)為，有限公司回購股權(quán)的前提是不違反公司股東抽逃出資、不侵害外部債權(quán)人的權(quán)利、不違反資本維持的原則，青海高院雖然認(rèn)定該交易為名股實債，但未支持投資方要求公司回購股權(quán)、支付投資補償收益的訴訟請求。

案件來源：青海省國有資產(chǎn)投資管理有限公司與青海伊佳民族服飾有限責(zé)任公司合同糾紛案

齊精智律師提示《九民紀(jì)要》：投資方請求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”或者第142條關(guān)于股份回購的強制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司未完成減資程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。

三、名股實債中，約定“不能回購時投資方實際取得股權(quán)”的條款存在被認(rèn)定為無效的可能。

名股實債下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為通常會被認(rèn)定為讓與擔(dān)保，在交易中，基于投資方的優(yōu)勢地位，往往會約定當(dāng)承諾回購的義務(wù)人無法回購時，投資方實際取得公司的股權(quán)，那么此類合同條款效力如何，投資方能否基于約定實際取得項目公司股權(quán)呢？

此類條款存在因被認(rèn)定為“流質(zhì)條款”而無效的可能性。流質(zhì)條款是指擔(dān)保權(quán)人與擔(dān)保人在擔(dān)保合同中約定，擔(dān)保權(quán)人在債務(wù)清償期滿仍不能履行，擔(dān)保物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給擔(dān)保權(quán)人所有。流質(zhì)條款被我國擔(dān)保法明確禁止，在名股實債中，當(dāng)回購義務(wù)人（擔(dān)保人）無法回購時，受讓人（擔(dān)保權(quán)人）取得目標(biāo)公司股權(quán)（擔(dān)保物），符合“流質(zhì)條款”的定義，該條款存在被認(rèn)定為無效的可能性。如深圳市淞瑞貿(mào)易有限公司、鄭能歡股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中，法院認(rèn)為“讓與擔(dān)保本身并不必然無效，但其中規(guī)定的流質(zhì)條款因違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。本案中，根據(jù)該《補充協(xié)議》第八條約定，華瀚公司連續(xù)兩次未按還款計劃還款時，深圳市偉康德典當(dāng)行有限責(zé)任公司有權(quán)不歸還涉案股權(quán)，該約定本質(zhì)上是約定質(zhì)押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人所有，故原審法院認(rèn)定該條款違反物權(quán)法關(guān)于禁止流質(zhì)的法律規(guī)定，并無不當(dāng)，本院予以維持。”

但此類條款的無效，并不影響合同其他部分的效力，如在張秀文與陳林生保證合同糾紛案中，法院認(rèn)為“流質(zhì)抵押、流質(zhì)質(zhì)押條款違反《中華人民共和國擔(dān)保法》第四十條的規(guī)定只會導(dǎo)致該條款本身無效，并不影響案涉股權(quán)讓與擔(dān)保合同的效力”。

四、名股實債中，約定由公司承擔(dān)金錢補償義務(wù)的條款存在不被支持的風(fēng)險 。

《九民紀(jì)要》：投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補償義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”和第166條關(guān)于利潤分配的強制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標(biāo)公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)該事實另行提起訴訟。

五、名股實債在交易對手方破產(chǎn)清算時，無法保障其債權(quán)屬性。

裁判要旨： 1、破產(chǎn)程序中，法院傾向?qū)Φ谌说男刨嚴(yán)孢M(jìn)行保護(hù)。在名實股東的問題上要區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系，對內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生的股權(quán)權(quán)益爭議糾紛，可以當(dāng)事人之間的約定為依據(jù)，或是隱名股東，或是名股實債；而對外部關(guān)系上不適用內(nèi)部約定，按照《中華人民共和國公司法》第32條第3款“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記，登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記，未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人”之規(guī)定，第三人不受當(dāng)事人之間的內(nèi)部約定約束，而是以當(dāng)事人之間對外的公示為信賴依據(jù)。

交易結(jié)構(gòu)設(shè)置不當(dāng)，將導(dǎo)致投資性質(zhì)的截然不同。如果新華信托本意是向港城置業(yè)出借款項的，港城置業(yè)從股東會決議來看亦是有向新華信托借款意向的，雙方完全可以達(dá)成借款合同，并為確保借款的安全性，新華信托可以要求依法辦理股權(quán)質(zhì)押、土地使用權(quán)抵押、股東提供擔(dān)保等法律規(guī)定的擔(dān)保手續(xù)。如原告在凱旋國際項目上不能進(jìn)行信托融資的，則應(yīng)依照規(guī)定停止融資行為。新華信托作為一個有資質(zhì)的信托投資機構(gòu)，應(yīng)對此所產(chǎn)生的法律后果有清晰的認(rèn)識，故新華信托提出的“名股實債”、“讓與擔(dān)保”等主張，與本案事實并不相符，其要求在破產(chǎn)程序中獲得債權(quán)人資格并行使相關(guān)優(yōu)先權(quán)利并無現(xiàn)行法上的依據(jù)，故本院對其主張依法不予采納。

案件來源：湖州市吳興區(qū)人民法院，案號：（2016）浙0502民初1671號。

六、未取得貸款業(yè)務(wù)資格的金融機構(gòu)以明股實債的方式從事的放貸行為可能無效。

明股實債中，投資人的真實意思是取得固定收益而非成為真正股東，則往往存在名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓（或增資擴(kuò)股）實為借貸的問題，構(gòu)成虛偽意思表示中的隱藏行為。

此時存在兩個行為，名義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓（或增資擴(kuò)股）屬于虛偽意思表示，根據(jù)《民法總則》第146條第1款的規(guī)定，該行為無效。至于隱藏的行為，該條第2款規(guī)定：“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。”據(jù)此，應(yīng)當(dāng)依照民事法律行為的一般有效要件來認(rèn)定其效力，這就涉及借貸合同的效力認(rèn)定問題。根據(jù)《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第11條[4]的規(guī)定，企業(yè)間為生產(chǎn)經(jīng)營需要簽訂的借貸合同為合法有效。 

值得一提的是，未取得貸款業(yè)務(wù)資格的金融機構(gòu)從事的放貸行為是否無效？金融是典型的特許經(jīng)營行業(yè)，對金融機構(gòu)更要加強資質(zhì)監(jiān)管。在此情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法司法解釋（一）》第10條的規(guī)定，認(rèn)定未取得貸款業(yè)務(wù)資格的金融機構(gòu)從事的放貸行為無效。

七、融資企業(yè)債權(quán)人要求投資方在認(rèn)繳/抽逃出資范圍內(nèi)對目標(biāo)公司債務(wù)的承擔(dān)責(zé)任時，投資方不能以案涉交易屬債權(quán)投資為由進(jìn)行抗辯。

 投資方一旦以增資的方式成為融資企業(yè)的工商登記股東之后，投資方在抽逃出資或者未經(jīng)融資企業(yè)合法減資或者合法分配紅利之前，從融資企業(yè)取回出資的屬于抽逃出資。

投資方以受讓認(rèn)繳股權(quán)的形式成為融資企業(yè)的工商登記的股東后，投資方在認(rèn)繳出資期限屆滿時或者法定的出資期限加速到期時負(fù)有出資義務(wù)，投資方不能以債權(quán)投資為由來對抗。

八、融資公司陷入破產(chǎn)，除了名股實債交易可能被認(rèn)定為股權(quán)投資外，投資方通過公司回購實現(xiàn)“股轉(zhuǎn)債”的權(quán)利亦會受到限制。

青海高院（2019）青民終167號[14]認(rèn)為：首先，如果投資方系在目標(biāo)公司進(jìn)入破產(chǎn)程序后申請股轉(zhuǎn)債，破產(chǎn)中公司無法履行股東退出的減資程序，且管理人有權(quán)決定不再繼續(xù)履行雙方均未履行完畢的投資協(xié)議。其次，即使投資方申請股轉(zhuǎn)債時目標(biāo)公司尚未正式進(jìn)入破產(chǎn)程序，只要轉(zhuǎn)讓定價不為零，即存在類推適用破產(chǎn)撤銷權(quán)制度及衡平居次原則的空間。在此基礎(chǔ)上，一方面，管理人可能請求撤銷股轉(zhuǎn)債行為；另一方面，投資方完成股轉(zhuǎn)債后，其對目標(biāo)公司享有的權(quán)利可能仍需劣后于普通債權(quán)人。

齊精智律師，陜西明樂律師事務(wù)所執(zhí)行主任，仲裁員、北京大學(xué)法學(xué)院北大法寶學(xué)堂特約講師，公司股權(quán)、借貸擔(dān)保、房產(chǎn)土地、合同糾紛全國專業(yè)律師

注：文章為作者獨立觀點，不代表資產(chǎn)界立場。

題圖來自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議

本文由“齊精智”投稿資產(chǎn)界，并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權(quán)歸原作者所有，未經(jīng)授權(quán)，請勿轉(zhuǎn)載，謝謝！