明辨律法 作者：王懷志鄭宏宇
來源：投融資與訴訟（ID：trzlaw）
問題的提出
根據《合同法》第286條規定，對在性質上不宜折價、拍賣的建設工程，不得主張優先受償權。司法實踐中，不少法院以此為理由，否定了承包人的優先受償權。對此，不宜折價、拍賣的建設工程如何界定，范圍包括哪些？如未否定承包人優先受償權，該如何行使？這些問題不僅關乎優先受償權制度的立法本意，更對當事人尤其是承包人權利的行使有重要的現實意義。因此，筆者以該問題作為切入點，來探討不宜折價、拍賣的建設工程的范圍，以及承包人該如何行使優先受償權。
一、不宜折價、拍賣建設工程的范圍
關于“在性質上不宜折價、拍賣的建設工程”的認定，立法上沒有明文規定，也未列舉具體情形。在司法理論界，最具代表性的為梁慧星教授的觀點，“‘不宜折價、拍賣’的建設工程，應當解釋為法律禁止流通物。包括：公有物，如國家機關辦公的房屋建筑物及軍事設施；公用物，如公共道路、橋梁、機場、港口，及公共圖書館、公共博物館等。”①梁慧星教授指出該類工程主要為關系到國家利益或社會公共利益的建設工程，一是公有物，二是公用物。需要指出的是，公有物中國家機關的工程，不宜做擴大解釋，僅有辦公場所工程不宜折價、拍賣，“折價、拍賣政府機關興建的員工宿舍、培訓中心等非辦公設施不直接影響政府履行公共職責，這些設施也不具備公益性質”②。另外，關于公用物，該類工程是為公共需求興建的，其性質決定了不能成為私有財產，因此不能成立優先受償權。但是，目前也存在圖書館、博物館、學校、醫院等出現民營主體，該類工程存在轉讓的可能性，也是可以成立優先受償權的。
廣東省高級人民法院于2004年1月17日公布的《關于在審判工作中如何適用合同法第二百八十六條的指導意見》（粵高法發［2004］2號）中規定，“承包人對于其參與建設的學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療設施和其他社會公益設施，不享有建設工程價款優先受償權”。
2．行使建設工程優先受償權將會嚴重影響整體功能的工程
例如，鐵路、機場、通信光纖、供水供氣系統、供電系統等工程，以及與廠礦企業的生產有著直接關系的關鍵工程，這些工程投資巨大，施工往往分段進行，若允許行使優先受償權，將會把這些統一調度使用的工程分割得七零八落，不利于發揮物的整體效能，將形成資源的極大浪費。③
3．質量不合格的建設工程
最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）第19條規定，“建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。”該規定將質量合格作為行使優先受償權的先決條件。質量不合格的工程，因為無法投入使用，自然就不能交付折價、拍賣，所以也就無法行使優先受償權。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（征求意見稿）則列舉了五類“不宜折價、拍賣”的工程類型，包括：（1）修復后的建設工程經竣工驗收不合格；（2）建設工程屬于事業單位、社會團體以公益目的建設的教育設施、醫療設施及其他社會公益設施；（3）建設工程屬于國家機關已投入使用的辦公用房或者軍事建筑；（4）建設工程屬于設備安裝等附屬工程；（5）消費者購買承包人承建的商品房，并已經辦理商品房預告登記或者產權變更手續。但后來正式頒布的司法解釋取消了該條規定。即便如此，筆者認為，該征求意見稿是對在司法實踐中“不宜折價、拍賣”的工程進行的總結分類，對于理解“不宜折價、拍賣”仍有借鑒意義。
綜上，“在性質上不宜折價、拍賣的建設工程”，主要包括直接關系到國家利益和社會公共利益的工程，行使建設工程優先受償權將會嚴重影響到整體功能的工程，質量不合格的工程。
二、不宜折價、拍賣的建設工程承包人優先受償權的行使
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（征求意見稿）規定了五類工程作為“不宜折價、拍賣建設工程”的典型樣本。之所以這樣規定，可能會存在兩方面的考慮或意義。第一，立法者認為承包人的優先受償權劣后于其他價值目標，如公眾的居住安全、公告事務及社會公益事業的正常運轉。第二，特定情形下的優先受償權在操作層面難以操作無法實現，如附屬工程缺乏經濟上的獨立價值，無法在法律上進行獨立轉讓實現權利。因此，建設工程不宜折價、拍賣不應導致承包人優先受償權在根源上的喪失，而是在權利行使的實踐操作層面來說，承包人的優先受償權客觀上無法實現或不能直接行使。
公共利益的范圍界限模糊不清，裁判者難免陷入界定公共利益與私權和公權孰優的疑難境地，最終可能會以模糊的公共利益排除優先受償權。而對于從增強法的穩定性以及維護私權的預期考慮來看，應從從嚴解釋“不宜折價、拍賣”。
筆者檢索了相關司法判例，來分析、理解“不宜折價、拍賣的建設工程”承包人優先受償權的行使。
1．如建設工程雖與公共利益有關聯，但權屬轉移不影響公共目標實現的建設工程，不宜認為“不宜折價、拍賣”
（1）中國農業銀行股份有限公司吉林市東升支行與吉林市碧碧溪外國語實驗學校、吉林市碧碧溪經貿信息咨詢有限責任公司金融借款合同糾紛案
在該案中，最高人民法院認為，“基于社會公共利益考量，教育用地與教育設施確實具有不同于普通財產的特殊性。該種特殊性表現在教育設施具有特定用途。但目前法律、行政法規中對于強制執行教育用地或教育設施卻并無限制性或禁止性規定。因此，只要不影響教育用地與教育設施的正常使用，人民法院是可以采取必要的執行措施。”
【案件來源：最高人民法院(2015)執申字第55號，2015.08.05裁判】
（2）博坤建設集團有限公司與安陽廣佳欣置業有限公司、管廣生建設工程施工合同糾紛案
在該案中，最高人民法院認為，“人防工程只是對相關建筑工程在戰時及緊急狀態下確保能夠發揮特定用途有特別要求，但其經濟價值和可交易屬性是應當受到法律保護的”，故認定承包人對人防工程享有優先受償權。
【案件來源：最高人民法院(2014)民一終字第61號，2014.09.10裁判】
（3）濟南舜聯建設集團有限公司與山東壽光天富人防工程開發服務中心、房來恩等建設工程施工合同糾紛案
在該案中，一審法院判決（山東省濰坊市中級人民法院（2013）濰民初字第162號）認為，“舜聯公司就工程款對壽光市人民商場人防工程（天富人防商城）享有優先受償權。”一審判決后，雙方未就優先受償權問題提起上訴。
【案件來源：山東省高級人民法院(2014)魯民一終字第326號，2015.04.15裁判】
小 結：
對于民營主體創辦的圖書館、博物館、醫院、學校等，在存在轉讓可能性的情況下，也應當允許成立優先受償權。
根據《人民防空法》第5條、第18條、第20條、第22條、第26、第27條的規定，人防工程包括為保障戰時人員與物資掩蔽、人民防空指揮、醫療救護等而單獨修建的地下防護建筑，以及結合地面建筑修建的戰時可用于防空的地下室；城市新建民用建筑，應當按照國家有關規定修建戰時可用于防空的地下室；人防工程由投資者使用管理，收益歸投資者所有；國家鼓勵平時利用人防工程為經濟建設和人民生活服務，但平時利用人防工程不得影響其防空效能，并保證戰時發揮效能。據此，對于“平戰結合”型人防工程，無論平時如何流轉，如何使用，都不影響其戰時發揮防空功能，故承包人對此類人防工程享有建設工程價款優先受償權。
2．不宜折價、拍賣的建設工程能夠產生其他收益，該收益可作為工程折價、拍賣價款的替代物，從而承認承包人對工程收益的優先受償權
（1）中國銀行股份有限公司江門分行、廣東中人集團建設有限公司等執行分配方案異議之訴案
在該案中，最高人民法院認為，“因涉案工程為公路建設工程，屬于特殊建設工程，無法直接拍賣或折價，該工程的主要經濟價值即體現在其通行費用上，故對其收益即年票補償款作為優先受償權的行為對象符合實際情況。再審申請人江門中行認為涉案公路年票補償款不屬于工程價款優先受償權的對象的申請理由不成立。”
【案件來源：最高人民法院(2016)最高法民申1281號，2016.08.23裁判】
（2）江蘇無錫二建建設集團有限公司與無錫市萊特房地產開發有限公司建設工程價款優先受償權糾紛案
在該案中，無錫市錫山區人民法院認為，“公寓車位無獨立產權，無法直接拍賣或折價，相應工程的主要經濟價值即體現為租金收益，故對該部分收益作為優先受償權的行為對象符合實際情況”。
【案件來源：江蘇省無錫市錫山區人民法院(2019)蘇0205民初2901號，2019.08.16裁判】
小結：
最高人民法院2006年6月14日針對江西省高級人民法院作出的《關于公路建設單位對公路收費權是否享有建設工程價款優先受償權以及建設工程價款優先受償權是否優先于質權的請示的答復》（[2005]執他字第31號）中表示：“《合同法》二百八十六條規定的建設工程的折價或者拍賣雖原則上指工程所有權的轉讓，但對收費公路這類特殊工程的可轉讓的經營權，也應適用。因此，申請執行人作為公路施工單位，有權通過對被執行人享有的公路工程經營權的執行優先受償。車輛通行收費權是公路經營權中的主要內容，執行中可以轉讓收費權或者直接從所收費中提取款項。施工單位的優先受償權應及于該收費權，可以從提取的款項中優先受償。根據《擔保法》及最高人民法院有關司法解釋的精神，工程款優先受償權應優先于異議人就公路收費設定的質押權。”。顯然，最高人民法院并未否定承包人對不宜折價、拍賣的建設工程的優先受償權，反而將建設工程優先受償權進行了擴大解釋，認為優先受償權并非局限于以工程折價、拍賣的收益來保護承包人的權利，建設工程本身所產生的其他收益亦可作為承包人優先受償的行為對象。
3．“不宜折價、拍賣”的建設工程如學校、醫院等公益性建設工程不再用于既定用途時，或者有償轉讓時，應當允許承包人享有優先受償權
（1）中城建第九工程局有限公司訴上海歐華職業技術學院建設工程合同糾紛案
在該案中，上海市第一中級人民法院認為，“雖然系爭工程的用途為學校，但各方均確認工程的現狀是空置，且中西進修學院的辦學許可證已經過期，系爭工程目前并未實際用于辦學，故原審認定其屬于不宜折價、拍賣的建設工程缺乏依據。”
【案件來源：上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民二（民）終字第3228號，2015.01.15裁判】
（2）陜西華達建設工程有限公司與渭南高新技術產業開發區管理委員會侵權責任糾紛案
在該案中，陜西省高級人民法院認為，“華達公司雖然不能通過折價或者拍賣教學樓、實驗樓的方式達到優先受償的目的，但是，當發包人凱通公司向特定對象轉讓該建設工程、被告高新區管委會接盤時，華達公司對該工程轉讓的價款享有優先受償權利。”
【案件來源：陜西省高級人民法院（2013）陜民一終字第00104號，2014.02.13裁判】
4．承包人在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內享有優先受償權
（1）龍達（江西）差別化化學纖維有限公司與大立建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛案
在該案中，江西省高級人民法院認為，“本案標的物是龍達公司辦公大樓的裝飾工程以及附屬工程，一審法院判令大立公司在涉案建筑物因裝修而增加價值的范圍內享有工程款優先受償權，既符合上述規定，亦與大立公司主張優先受償權指向的范圍一致。再次，本案大立公司所做裝飾工程屬于在原土建工程上的添附，無法單獨拍賣，一審判決主文對本案優先受償權范圍予以屆定，便于評估機構將二者的價款分開估算，從而有利于執行。因此，大立公司所提建設工程款優先受償權訴訟請求的內容是明確的，一審判決第二項不存在違背‘不告不理’原則的情形。”
【案件來源：江西省高級人民法院(2015)贛民一終字第54號，2015.04.13裁判】
（2）北京順鑫天宇建設工程有限公司與北京市順義大龍城鄉建設開發總公司、滿洲里市人民政府建設工程施工合同糾紛案
在該案中，一審判決（內蒙古自治區高級人民法院（2012）內民一初字第9號民事判決）認為，“本案糾紛涉及的只是滿洲里外交會館3#館工程的裝修裝飾部分，并非工程全部，天宇公司的該項訴訟請求不符合《合同法》第二百八十六條之規定，其要求行使優先受償權沒有法律依據，不予支持，依法予以駁回。”一審判決宣判后，雙方未就此爭議焦點提起上訴。
【案件來源：最高人民法院(2014)民一終字第16號，2014.06.17裁判】
小結：
最高人民法院《關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函復》(2004民一他字第14號)明確“裝修裝飾工程屬于建設工程，可以適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關于優先受償權的規定，但裝修裝飾工程的發包人不是該建筑的所有權人或者承包人與該建筑物的所有權人之間沒有合同關系的除外。享有優先受償權的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內優先受償”。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第18條規定，“裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持，但裝飾裝修工程的發包人不是該建筑物的所有權人的除外”。
“裝飾裝修工程師以已經建造的建筑物為基礎件的一種二次加和修繕”④，在裝飾裝修工程中，承包人的工作行為使原先的建筑工程或不動產得以增值。在承包人行使優先受償權時，受到三個方面的限制。第一，發包人是該工程的所有權人。在司法實踐中，通常會存在發包人不是工程的所有權人，是通過租賃、聯營等方式實際占有和使用人，在該種情況下，裝飾裝修工程的承包人不享有優先受償權。第二，承包人與建筑物的所有權人存在合同關系。第三，承包人只能在建筑物因裝飾裝修而增加價值的范圍內優先受償。
江西高院(2015)贛民一終字第54號案例明確了承包人行使優先受償權的方式：審判階段，法院應當明確判決承包人在欠付工程款的范圍內就裝修裝飾工程折價、拍賣的價款享有優先受償權；執行階段，法院應當將裝修裝飾工程與其他工程分別進行評估，確定各自在總價值中的比例，然后一并拍賣，拍賣成交后再確定裝修裝飾工程承包人可以優先受償的金額。
5．承包人對工業廠房、生產線、廠區道路工程享有優先受償權
（1）重慶市弘山川實業有限公司與重慶一建建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛案
在該案中，重慶市高級人民法院認為：“重慶一建建設集團有限公司對重慶市弘山川光電股份有限公司所有的位于重慶市云陽工業園區B區范圍內的LED節能燈生產項目一期1、2、3、4、5號廠房及廠區圍墻、道路、管網等建設工程在2041.06794萬元工程價款范圍內享有優先受償權”。
【案件來源：重慶市高級人民法院(2014)渝高法民終字第00054號，2014.11.19裁判】
（2）浙江杭蕭鋼構股份有限公司與中國重汽集團大同齒輪有限公司建設工程施工合同糾紛案
在該案中，一審法院大同市中級人民法院（2012）同商初字第16號判決認為，“鋼結構廠房是勞動生產的一個場所，具有普遍的使用價值，完全可以通過評估估價，并不存在不宜折價拍賣的情形，故對原告主張對標的工程鋼結構廠房行使優先受償權予以支持”。二審法院山西省高級人民法院維持原判。
【案件來源：山西省高級人民法院(2014)晉商終字第48號，2014.10.14裁判】
（3）福建省永泰建筑工程公司與福建明獅水泥有限公司建設工程施工合同糾紛案
在該案中，一審法院三明市中級人民法院（2013）三民初字第227號民事判決認為，“永泰公司在明獅公司欠付的工程款7472902.89元范圍內對所承建的明獅公司2500t／d水泥熟料新型干法生產線工程折價或拍賣的價款享有優先受償權”。二審法院福建省高級人民法院維持原判。
【案件來源：福建省高級人民法院(2014)閩民終字第897號，2014.12.18裁判】
（4）浙江省建工集團有限責任公司與浙江云海藥業有限公司建設工程施工合同糾紛案
在該案中，一審法院衢州市中級人民法院（2008）衢中民一初字第13號民事判決認為，“本案云海公司中藥材加工生產線不屬于公益建筑工程，依其性質可以折價或拍賣。在5337500元工程款范圍內建工集團對所承建的云海公司中藥材生產加工線工程的折價或拍賣的價款享有優先受償權”。二審法院浙江省高級人民法院維持原判。
【案件來源：浙江省高級人民法院 (2008)浙民一終字第276號，2008.12.19裁判】
小結：
上述四案中，二審法院均維持一審法院關于優先受償權的判決內容。在該類案件中，法院則認為廠房（生產線）具有普遍的使用價值，完全可以通過評估估價，且不屬于公益建設工程，不存在不宜折價、拍賣的情形，依其性質可以可以通過評估估價。
如同裝修裝飾工程承包人須將工程整體拍賣才能實現優先受償權。工業廠房、生產線、廠區道路通常屬于發包人工廠的一部分，雖然價值上獨立，但自然屬性與使用功能上并不獨立，需要連同土地使用權、其他設備設施等整體一并拍賣，承包人權利才能真正實現。當然，法院判決承包人對工業廠房、生產線、廠區道路工程享有優先受償權，體現了對權利的保護，如果對整體工程無法或者不能整體順利折價、拍賣的，承包人在實體上享有優先受償權沒有問題，但是要實現優先受償權客觀上不現實。
三、結語
建設工程優先受償權是承包人對發包人建設工程折價或拍賣所得價款優先受償的權利。一旦工程被認定為“不宜折價、拍賣”，即便承包人享有優先受償權，其權利在實踐操作亦難以得到實現。結合上述分析及司法判例，筆者認為，第一，對“不宜折價、拍賣”的工程范圍應當做縮小解釋。一方面在立法層面縮小“不宜折價、拍賣”的工程范圍，另一方面則是在司法實踐中把握，只要折價、拍賣不損害國家、公共利益的，應采取折價、拍賣的方式來保護承包人的利益。第二，將優先受償權的范圍做擴大解釋，在工程客觀上無法折價、拍賣的，但其可以以其他方式取得收益的，該種收益亦應當是優先受償權的行為對象。
參考文獻：
①梁慧星：《合同法第二百八十六條的權利性質及其適用》，載《人民法院報》2000年12月1日。
②陳柏新：《<合同法>第286條司法適用疑難問題探討》，載《上海政法學院學報》2011年第2期，第76頁。
③張東旺、孟憲東：《論建設工程優先受償權》，載《法學論壇》2001年第3期，第48頁。
④奚曉明、韓延斌、王林清：《房地產糾紛裁判思路與規范指引》（上），人民法院出版社2014年版，第387頁。
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