原告（被上訴人）：楊某某、張某某、楊某某

被告（上訴人）：中國東方資產(chǎn)管理股份有限公司廣東省分公司

被告：王某某

一審法院、案號：廣州市××區(qū)人民法院（2017）粵×民初302號案

二審法院、案號：廣州市中級人民法院(2017)粵01民終20517號案

2004年3月27日，楊某某、張某某、楊某某與金輝洋公司簽訂《輝洋苑·蔚藍心殿房屋認購書》，約定向金輝洋公司認購廣州市黃沙大道189-201號輝洋苑·蔚藍心殿××閣××單位。之后，楊某某、張某某、楊某某與金輝洋公司簽訂了《商品房買賣合同》，約定向金輝洋公司購買輝洋苑××閣××房屋（涉案房屋），建筑面積共120.61平方米，總房價款542456元。合同簽訂后，楊某某、張某某、楊某某向金輝洋公司支付房款512456元，并于2004年11月16日接收了上述房屋使用至今。

2001年7月，金輝洋公司與王某某簽訂了《商品房買賣合同》，將涉案房屋出售給王某某，并于2001年7月9日在房管部門辦理了預(yù)售合同登記備案手續(xù)（合同號00076323），約定付款方式為按揭付款。

2001年8月22日，中國建設(shè)銀行廣東省分行與王某某簽訂《樓宇按揭合同》，約定中國建設(shè)銀行廣東省分行的經(jīng)辦銀行為東環(huán)支行，由王某某以其向開發(fā)商購買的本案的涉案房屋作抵押，作為貸款400000元的還款擔(dān)保等。同年9月17日經(jīng)批準已辦理了抵押登記，抵押權(quán)人為中國建設(shè)銀行廣州市東環(huán)支行的。后中國建設(shè)銀行廣州市東環(huán)支行向王某某發(fā)放了貸款400000元。

2001年10月26日，東環(huán)支行并入中國建設(shè)銀行廣州市白云支行（以下簡稱白云支行）。

2004年6月28日，白云支行與中國信達資產(chǎn)管理有限公司廣州辦事處簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定白云支行將其對290戶借款人（包括王某某）共計290筆借款合同項下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給中國信達資產(chǎn)管理有限公司廣州辦事處。

2004年11月29日，中國東方資產(chǎn)管理公司廣州辦事處與中國信達資產(chǎn)管理有限公司廣州辦事處簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，由中國信達資產(chǎn)管理有限公司廣州辦事處將其對290戶借款人（包括王某某）共計290筆借款合同項下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給中國東方資產(chǎn)管理公司廣州辦事處。

2017年1月20日，中國東方資產(chǎn)管理公司廣州辦事處更名為中國東方資產(chǎn)管理股份有限公司廣東省分公司。

2014年，楊某某、張某某、楊某某以金輝洋公司將涉案房屋預(yù)登記至王某某名下，并辦理抵押登記為由向一審法院提起（2014）穗×法民三初字第222號案的訴訟，請求確認金輝洋公司與王某某關(guān)于買賣涉案房屋的行為無效，并涂銷該房屋在房屋管理部門已辦理的買賣合同登記備案手續(xù)。一審法院經(jīng)審理后認為金輝洋公司與王某某簽訂買賣合同非出于真實的買賣本意，屬以合法形式掩蓋非法目的的行為，故判決雙方簽訂《商品房買賣合同》買賣涉案房屋的行為無效。同年，一審法院以（2014）穗×法民三初字第1904號民事判決書確認楊某某、張某某、楊某某與金輝洋公司針對涉案房屋存在合法有效的商品房買賣合同關(guān)系。

東方資產(chǎn)公司不服一審判決，向廣州市中級人民法院提起上訴認為：1.楊某某、張某某、楊某某購房時可以到房管部門查詢涉案房屋是否存在一房二賣、抵押等情況，因此楊某某、張某某、楊某某與金輝洋公司是過錯方。2.在銀行與王某某簽訂按揭合同時，王某某是涉案房屋權(quán)屬證書登記的權(quán)利人，所以銀行有理由相信房屋權(quán)屬證書記載的權(quán)利人即為房屋所有權(quán)人，且銀行與王某某辦理了抵押登記，故該抵押權(quán)成立并有效。因此，東方資產(chǎn)公司請求撤銷一審判決并駁回楊某某等人的訴訟請求。楊某某等人則認同一審判決，請求予以維持。

六 二審法院查明的事實與裁判

廣州市中級人民法院經(jīng)二審，確認了一審法院查明的事實。另查明：涉案房屋的《廣州市房地產(chǎn)抵押登記證明書》載明：“以預(yù)購商品房或者在建房屋抵押登記的，房屋竣工后抵押關(guān)系尚未終止的，抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在房屋竣工驗收合格之日起三十日內(nèi)，申請辦理房地產(chǎn)證及他項權(quán)利證”。

本案中，二審法院以涉案房屋僅辦理抵押預(yù)告登記不產(chǎn)生抵押權(quán)法律效力為由撤銷了一審法院關(guān)于房屋抵押無效的認定，究其原因是兩級法院對于抵押的效力和產(chǎn)生抵押權(quán)效力的理解不同所致。那么抵押效力和抵押權(quán)效力在法律意義上指的是什么？兩者的區(qū)別和聯(lián)系如何？如何看待兩級法院對該問題的認定？對此，筆者作以下梳理和論述：

1.依照我國《擔(dān)保法》第三十三條規(guī)定，抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償；第三十八條規(guī)定，抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同?？梢?，抵押的內(nèi)容具有兩方面的意義，一是建立在某種特定物之上的一種債的擔(dān)保形式，其體現(xiàn)在法律行為方式上為當(dāng)事人之間發(fā)生的特定民事法律行為，即簽訂抵押合同。二是其主要保障的是債權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)時有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)，即實現(xiàn)抵押權(quán)。抵押的上述特點決定了一個抵押行為要產(chǎn)生合法有效的抵押權(quán)效力，必須受到以下兩方面的法律限制：

第一，抵押既為民事法律行為，其效力必須受到法律規(guī)定的限制。根據(jù)《民法總則》第一百四十三條規(guī)定，具備下列條件的民事法律行為有效：1.行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；2.意思表示真實；3.不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗?！逗贤ā返谒氖臈l也規(guī)定了依法成立的合同自成立時生效。而對于無效的民事行為（包括合同），《民法通則》、《民法總則》和《合同法》均作了相應(yīng)的規(guī)定，其中《合同法》第五十二條列明了合同無效的五種情形，即一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。因此，抵押作為一種民事法律行為要產(chǎn)生抵押權(quán)的法律效力，其前提必須是合法有效的。如果當(dāng)事人簽訂的抵押合同本身因不具備法律規(guī)定的有效要件而無效，那么該抵押行為便不構(gòu)成法律意義上的抵押，更不可能產(chǎn)生抵押權(quán)的法律效力，而僅為無效的民事行為。

第二，不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立，除了成立抵押行為外，還必須具備物權(quán)變動要件，即登記。對此，《物權(quán)法》第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。” 第一百八十七條又規(guī)定了以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)或者正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立?？梢?，不動產(chǎn)物權(quán)變動經(jīng)依法登記產(chǎn)生法律效力是我國法律規(guī)定的一項原則，但有例外；而以不動產(chǎn)或者不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)定抵押的則應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，否則不產(chǎn)生抵押權(quán)的法律效力。對于動產(chǎn)抵押，依據(jù)《物權(quán)法》第一百八十八條規(guī)定確立的是登記對抗的原則，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。

根據(jù)上述分析，我們知道抵押是一種旨在設(shè)立和實現(xiàn)抵押權(quán)的民事法律行為，而抵押權(quán)是由抵押行為直接設(shè)立（動產(chǎn)抵押權(quán)）或者登記設(shè)立（不動產(chǎn)抵押權(quán)）的一種擔(dān)保物權(quán)。成立有效的抵押合同是設(shè)定不動產(chǎn)抵押權(quán)的前提（動產(chǎn)抵押權(quán)則與抵押合同同時設(shè)立），而抵押權(quán)的設(shè)立和實現(xiàn)則是抵押的目的和法律后果。

2.弄清楚了抵押的效力和產(chǎn)生抵押權(quán)效力的區(qū)別和聯(lián)系之后，我們再進一步分析本案中兩級法院針對抵押問題的審判觀點和處理結(jié)果。首先，本案原告起訴的是確認兩被告對涉案房屋設(shè)定抵押的行為無效，進而主張東方資產(chǎn)公司不享有對該房屋的優(yōu)先受償權(quán)，原告提出該請求是符合抵押無效導(dǎo)致不產(chǎn)生抵押權(quán)效力這一法律邏輯的。其次，對于原告主張，一審法院也遵循了這一法律邏輯進行審判。根據(jù)已查明事實，被告王某某與金輝洋公司之間串通買賣涉案房屋的行為無效，因此王某某并不真實享有對該房屋的所有權(quán)。一審法院據(jù)此適用《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第113條關(guān)于以自己不享有所有權(quán)或者經(jīng)營管理權(quán)的財產(chǎn)作抵押物的，應(yīng)當(dāng)認定抵押無效的規(guī)定作出處理，并無不當(dāng)。其實除了上述法律規(guī)定外，《物權(quán)法》第一百八十四條也列明了不得抵押的相關(guān)財產(chǎn)，其中包含了所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)。所以，一審法院在依法確認當(dāng)事人之間對涉案房屋設(shè)定抵押的行為無效的基礎(chǔ)上否定了東方資產(chǎn)公司對該房屋享有的優(yōu)先受償權(quán)是符合法律規(guī)定的，處理也是得當(dāng)?shù)摹Ｔ俅?，二審法院雖然也確認了東方資產(chǎn)公司不享有對涉案房屋的優(yōu)先受償權(quán)，即兩被告設(shè)定抵押的行為不產(chǎn)生抵押權(quán)的法律效力，但是其依據(jù)的是房屋抵押的預(yù)告登記與抵押權(quán)登記的法律區(qū)別，而非抵押行為本身的效力，甚至認為因抵押權(quán)尚未設(shè)立所以抵押合同也未生效，而非無效。該觀點實際是將抵押合同的效力和抵押權(quán)效力混為一談了。抵押預(yù)告登記固然非法律規(guī)定的抵押權(quán)登記，其主要作用在于公示對抗第三人而非實現(xiàn)抵押權(quán)，但是作為經(jīng)過預(yù)告登記的抵押行為，抵押合同的成立與生效是獨立和區(qū)別于抵押權(quán)的設(shè)立的。

本案中，二審法院以抵押預(yù)告登記與抵押權(quán)登記存在效力上的區(qū)別作為改判依據(jù)，雖然有可斟酌之處，但是抵押預(yù)告登記和抵押權(quán)登記確實存在法律效力上的區(qū)別，而且該問題在實踐中容易引起當(dāng)事人的誤解從而引發(fā)訴訟。那么，抵押預(yù)告登記和抵押權(quán)登記的效力區(qū)別在哪里？在因抵押權(quán)未登記而不產(chǎn)生抵押權(quán)效力的情況下，抵押人應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？筆者主要分析如下：

1.抵押預(yù)告登記與抵押權(quán)登記的效力區(qū)別

我國物權(quán)法第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效?！边@是物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)登記制度中預(yù)告登記的規(guī)定，該規(guī)定旨在保全一項以將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的債權(quán)請求權(quán)的實現(xiàn)。預(yù)告登記的上述規(guī)定決定了其主要具有兩方面的效力：一是正面效力，即保全將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)的效力，該請求權(quán)包括取得、轉(zhuǎn)移、變更不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)。該正面效力規(guī)制了違背預(yù)告登記的擅自處分行為發(fā)生物權(quán)效力的后果，排斥了后來其他物權(quán)變動的效力,即對抗效力；二是負面效力，即保全的債權(quán)消失時，或者在確定的財產(chǎn)登記條件已經(jīng)具備，或是所附條件具備以及所附期限到來時，預(yù)告登記人未積極申請登記的應(yīng)承擔(dān)預(yù)告登記失效的法律后果。從擔(dān)保行為預(yù)告登記的角度考慮，無論是正面效力還是負面效力，都顯示出預(yù)告登記與擔(dān)保物權(quán)的區(qū)別：預(yù)告登記是保全債權(quán)實現(xiàn)的措施，不存在變價和清算程序，換言之，預(yù)告登記不是擔(dān)保物權(quán)本身，債權(quán)人不能因此享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；擔(dān)保物權(quán)在本質(zhì)上就是優(yōu)先受償權(quán)，它使得債權(quán)人在債權(quán)之外，享有將擔(dān)保物變價并優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

對于物權(quán)的種類和生效條件，《物權(quán)法》第五條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”；第六條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付?！保坏诰艞l規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)等級，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！笨梢?，我國對于物權(quán)的種類實行的是物權(quán)法定的原則，禁止隨意認定物權(quán)的成立和生效，而必須依法登記或交付。對于登記的形式，《物權(quán)法》第十四條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。”；第十六條規(guī)定：“不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)的歸屬和內(nèi)容的根據(jù)?！?；第十七條規(guī)定：“不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有不動產(chǎn)物權(quán)的證明。不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應(yīng)當(dāng)與不動產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準?！鄙鲜鲆?guī)定明確了不動產(chǎn)物權(quán)登記的法定形式和載體，即不動產(chǎn)登記簿及不動產(chǎn)權(quán)屬證書，其他形式的登記如本案中的《廣州市房地產(chǎn)抵押登記證明書》均不能產(chǎn)生物權(quán)設(shè)立和變動的法律效力。

結(jié)合對上述預(yù)告登記效力和物權(quán)種類與登記形式的分析，我們清楚了預(yù)告登記本身并非物權(quán)，兩者是有法律意義上的實質(zhì)區(qū)別的。以此推之，抵押預(yù)告登記并非抵押權(quán)，亦非抵押權(quán)法定登記形式，僅是將來發(fā)生抵押權(quán)變動的具有對抗第三人效力的請求權(quán)，所以，抵押預(yù)告登記在轉(zhuǎn)變?yōu)榈盅簷?quán)登記之前并不產(chǎn)生抵押權(quán)的法律效力。

2.抵押權(quán)未登記時擔(dān)保人的責(zé)任承擔(dān)

根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，不動產(chǎn)抵押權(quán)未辦理抵押登記的，抵押權(quán)不成立。換言之，當(dāng)事人針對債權(quán)擔(dān)保簽訂抵押合同后，未依法辦理登記手續(xù)的，債權(quán)人不能就抵押物行使優(yōu)先受償權(quán)。那么在此情況下，債權(quán)人的權(quán)利如何救濟？擔(dān)保人應(yīng)對此承擔(dān)什么責(zé)任呢？要弄清楚這個問題，首先必須對抵押合同的效力作出區(qū)分，即在抵押合同有效或者無效的情形下尋求不同的解決途徑。

第一，在抵押合同有效的情形下，債權(quán)人可以要求擔(dān)保人承擔(dān)抵押合同上的擔(dān)保義務(wù)：一是繼續(xù)履行法定登記責(zé)任?！段餀?quán)法》規(guī)定了不動產(chǎn)抵押應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，因此在能夠繼續(xù)辦理抵押登記的情況下，債權(quán)人可依據(jù)《合同法》第一百零七條的規(guī)定，要求擔(dān)保人承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任，通過協(xié)助債權(quán)人辦理抵押登記，使抵押權(quán)得以設(shè)立。二是賠償損失的責(zé)任。《合同法》第一百零七條規(guī)定的關(guān)于當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的責(zé)任中，除了承擔(dān)繼續(xù)履行義務(wù)外，還包括了采取補救措施或者賠償損失等。因此在繼續(xù)辦理抵押登記已不可能（如已為他人辦理抵押或者查封的）且債權(quán)人在未獲款項償還的情況下無法就擔(dān)保物行使優(yōu)先受償權(quán)時，債權(quán)人可以要求擔(dān)保人承擔(dān)賠償損失的違約責(zé)任。該損失賠償責(zé)任首先應(yīng)該是補充連帶清償責(zé)任，即在債務(wù)人未能全部或部分清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況下，擔(dān)保人應(yīng)對未清償部分承擔(dān)連帶清償責(zé)任。其次，該賠償責(zé)任應(yīng)以抵押物價值為限。按照《合同法》第一百一十三條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。這里的可以預(yù)見的利益狀態(tài)只能是以抵押物的價值優(yōu)先受償，否則就超過了可得利益損失的賠償范圍了。

第二，在抵押合同無效的情形下，抵押合同各方當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)過錯程度確定責(zé)任的承擔(dān)?！稉?dān)保法解釋》第七條規(guī)定：“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一?！焙喲灾?，在抵押合同無效時，便不存在繼續(xù)辦理登記的前提和可能了，但是債權(quán)人存在過錯的仍應(yīng)依法承擔(dān)損失賠償責(zé)任。