作者：楊紅偉

來源：北京格韜律師事務(wù)所

（一）私募基金產(chǎn)品備案管理權(quán)限變動(dòng)歷史

2011年1月31日發(fā)改辦財(cái)金[2011]253號(hào)《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范試點(diǎn)地區(qū)股權(quán)投資企業(yè)發(fā)展和備案管理工作的通知》第五條規(guī)定，“凡在試點(diǎn)地區(qū)工商行政管理部門登記的主要從事非公開交易企業(yè)股權(quán)投資業(yè)務(wù)的股權(quán)投資企業(yè)，以及以股權(quán)投資企業(yè)為投資對(duì)象的股權(quán)投資企業(yè)”，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)到發(fā)展改革委備案并接受備案管理。

根據(jù)2013年6月修訂的《證券投資基金法》和中央編辦對(duì)證監(jiān)會(huì)的授權(quán)，以及2013年底證監(jiān)會(huì)對(duì)中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（下稱：協(xié)會(huì)）的授權(quán)，自2014年2月7日開始，協(xié)會(huì)正式開始辦理私募基金管理人登記和私募基金產(chǎn)品備案。

（二）基金業(yè)協(xié)會(huì)辦理私募基金管理人備案登記的法律性質(zhì)及變革史

1、協(xié)會(huì)辦理私募基金管理人備案屬于履行法律授權(quán)社會(huì)組織的行政職責(zé)

《證券投資基金法》(全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，2015年4月24日第二次修訂并實(shí)施)第九十四條規(guī)定：非公開募集基金募集完畢，基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金行業(yè)協(xié)會(huì)備案。

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)，2014年8月21日發(fā)布實(shí)施）第八條規(guī)定，各類私募基金募集完畢，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)定，辦理基金備案手續(xù)，報(bào)送以下基本信息：“……（四）基金業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)定的其他信息。”

《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》第十一條規(guī)定：私募基金管理人應(yīng)當(dāng)在私募基金募集完畢后20個(gè)工作日內(nèi)，通過私募基金登記備案系統(tǒng)進(jìn)行備案，并根據(jù)私募基金的主要投資方向注明基金類別，如實(shí)填報(bào)基金名稱、資本規(guī)模、投資者、基金合同(基金公司章程或者合伙協(xié)議，以下統(tǒng)稱基金合同)等基本信息。

需要指出的是：

（1）私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》在行政法體系中，屬于行政規(guī)范性文件，但協(xié)會(huì)卻將其一直定位于自律規(guī)則，混淆了法律授權(quán)與自律管理之間的嚴(yán)格界限。

（2）根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第八條第四項(xiàng)規(guī)定，協(xié)會(huì)有權(quán)規(guī)定備案需提交的信息，根據(jù)上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)提交的備案信息存在確定范圍與不確定的范圍。

備案范圍不確定，有違依法行政的基本原則，特別是在備案審核中不斷反復(fù)要求提交不可預(yù)知的各種信息，更是與現(xiàn)代行政的公開性與透明性產(chǎn)生沖突，但面對(duì)私募基金產(chǎn)品備案中產(chǎn)品本身存在的不符合政策、關(guān)聯(lián)交易、資金池、假項(xiàng)目、非法集資等不合法、不合規(guī)的各種現(xiàn)象，協(xié)會(huì)不得不犧牲法律的程序價(jià)值而選擇法律的正義價(jià)值。因此，備案信息提交范圍的不確定性問題一直為私募基金管理人所抱怨。

2、協(xié)會(huì)辦理私募基金管理人備案的變革史

私募基金產(chǎn)品備案登記從2014年開始，經(jīng)歷了粗收（2014-2015）、提標(biāo)（2016）、收緊（2017）、嚴(yán)格（2018-2019）、規(guī)范(2020)五個(gè)階段，私募基金產(chǎn)品備案證明也經(jīng)歷了彩色PDF文件、黑白PDF文件、無PDF文件公告三種形式。

2019年12月23日，協(xié)會(huì)《私募投資基金備案須知》（以下簡稱《須知》），于2020年4月1日起執(zhí)行。為實(shí)現(xiàn)辦理基金備案工作的公開透明，提高備案效率，結(jié)合六年來辦理私募投資基金備案的工作實(shí)踐，在未新增備案要求的前提下，梳理和固化現(xiàn)有私募投資基金備案要求，按照不同基金類型，細(xì)化梳理形成證券類投資基金備案、非證券類投資基金備案、基金重大變更和清算三套備案所需材料清單，便利私募基金管理人事前對(duì)照準(zhǔn)備備案申請(qǐng)材料。

（三）私募基金產(chǎn)品完成備案的作用

私募基金備案屬于行政備案，是一種告知性事后行政備案，但也具備一定事前備案甚至行政許可的特征，尚需進(jìn)一步研究并規(guī)制：

1、2014年1月，基金業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第十四條規(guī)定：“經(jīng)備案的私募基金可以申請(qǐng)開立證券相關(guān)賬戶。”

2、2016年4月，基金業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布《私募投資基金合同指引1號(hào)（契約型私募基金合同內(nèi)容與格式指引）》第十五條及《私募投資基金合同指引3號(hào)（合伙協(xié)議必備條款指引）》規(guī)定：“私募基金應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向中國基金業(yè)協(xié)會(huì)履行基金備案手續(xù)。基金合同中應(yīng)約定私募基金在中國基金業(yè)協(xié)會(huì)完成備案后方可進(jìn)行投資運(yùn)作。”

3、2015年1月中國證監(jiān)會(huì)《證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管問答——關(guān)于與發(fā)行監(jiān)管工作相關(guān)的私募投資基金備案問題的解答》，明確私募投資基金參與證券投資的方式，要求在發(fā)行工作中對(duì)私募投資基金備案情況進(jìn)行核查。2015年3月中國證監(jiān)會(huì)《證監(jiān)會(huì)關(guān)于與并購重組行政許可審核相關(guān)的私募投資基金備案的問題與解答》，要求私募投資基金參與上市公司并購重組需按規(guī)定履行備案程序。

4、如果完成募集而未不完成備案，在涉嫌非法集資時(shí)，可能倒推證明非法集資故意及非法性。

近些年，私募基金募集銷售時(shí)，存在不少通過宣傳剛性回購、差額回購、保本保收益等違法違規(guī)措施吸引投資者的現(xiàn)象。同時(shí)，P2P化、自融化、借貸化的偽私募存量仍然需要市場出清與法律責(zé)難。利用中基協(xié)備案為私募基金背書，備少募多，建立資金池、違規(guī)關(guān)聯(lián)交易、以SPV的形式為關(guān)聯(lián)方融資等不合法不合規(guī)現(xiàn)象也需整頓清理。因此，備案清單仍以規(guī)范當(dāng)下迫切問題為要旨，對(duì)私募基金募集設(shè)立、特殊政策基金、重點(diǎn)關(guān)注問題的合法合規(guī)性予以重點(diǎn)審核，在產(chǎn)生重大可疑時(shí)予以特別審核。

（一）募集設(shè)立合法合規(guī)

1、計(jì)劃說明書/招募說明書/推介材料（蓋章）

“計(jì)劃說明書/招募說明書/推介材料”這個(gè)名稱是從商業(yè)角度進(jìn)行的命名，從法律角度而言，根據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》第九十二條、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十四條、《私募投資基金信息披露管理辦法》第十三條、《中華人民共和國合同法》第四十二條，是一種私募基金管理人或私募產(chǎn)品銷售機(jī)構(gòu)根據(jù)相關(guān)法律及規(guī)定的要求應(yīng)當(dāng)向合格投資者“就基金產(chǎn)品相關(guān)信息進(jìn)行“真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”披露的先合同義務(wù)。計(jì)劃說明書/招募說明書/推介材料”的制作內(nèi)容，必須與私募基金合同保持一致，且符合“真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”的標(biāo)準(zhǔn)，否則可能會(huì)引致行政責(zé)任、締約過失責(zé)任、自律責(zé)任。

2、私募基金合同/合伙協(xié)議/公司章程

鑒于近年出現(xiàn)的私募因各種原因在客觀上已無法履行私募基金管理人職責(zé)的情形，協(xié)會(huì)清單特別強(qiáng)調(diào)：基金合同/合伙協(xié)議/公司章程應(yīng)當(dāng)明確約定，在管理人客觀上喪失繼續(xù)管理私募投資基金的能力時(shí)，基金財(cái)產(chǎn)安全保障、維持基金運(yùn)營或清算的應(yīng)急處置預(yù)案和糾紛解決機(jī)制。

協(xié)會(huì)清單不再要求一律進(jìn)行托管，但合伙型及公司型基金如無托管，應(yīng)在合伙協(xié)議/公司章程中約定其他保障財(cái)產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機(jī)制，并向投資者披露基本賬戶信息。筆者建議，如無特殊原因，原則上應(yīng)當(dāng)進(jìn)行托管，以不影響備案順利通過，同時(shí)防范相關(guān)道德及法律風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)聯(lián)交易并非被完全禁止，合法、合規(guī)、合理、公平、透明、風(fēng)險(xiǎn)可控的關(guān)聯(lián)交易有利于市場主體實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢資源整合。協(xié)會(huì)清單強(qiáng)調(diào)：“如基金涉及關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)在私募基金合同/合伙協(xié)議/公司章程中約定有效實(shí)施關(guān)聯(lián)交易的風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制。”。除風(fēng)險(xiǎn)可控這一基本原則外，筆者建議關(guān)聯(lián)交易還應(yīng)當(dāng)提交證明“合法性、合規(guī)性、合理性、公平性”的信息或文件。

協(xié)會(huì)清單指出：“如基金投向房地產(chǎn)領(lǐng)域，應(yīng)在基金合同/合伙協(xié)議/公司章程中約定遵守《證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理計(jì)劃備案管理規(guī)范第4號(hào)—私募資產(chǎn)管理計(jì)劃投資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、項(xiàng)目》相關(guān)規(guī)定。”房地產(chǎn)私募股權(quán)投資基金本質(zhì)上原則上屬于股權(quán)投資基金，債權(quán)投資的范圍已被極大壓縮。房產(chǎn)基金投資范圍重點(diǎn)把握以下四點(diǎn)：

ⅰ）2017年2月13日，協(xié)會(huì)發(fā)布了《證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理計(jì)劃備案管理規(guī)范第4號(hào)——私募資產(chǎn)管理計(jì)劃投資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、項(xiàng)目》，對(duì)于16個(gè)熱點(diǎn)城市的普通住宅地產(chǎn)項(xiàng)目，私募基金只能采取股權(quán)投資形式。

ⅱ）2019年4月1日?qǐng)?zhí)行的《須知》，借貸類債權(quán)被全面禁止。

ⅲ）根據(jù)《須知）第三十四條，私募股權(quán)投資基金的投資范圍主要包括未上市企業(yè)股權(quán)、上市公司非公開發(fā)行或交易的股票、可轉(zhuǎn)債、市場化和法治化債轉(zhuǎn)股、股權(quán)類基金份額，以及中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)可的其他資產(chǎn)。

ⅳ）目前根據(jù)協(xié)會(huì)的審核觀點(diǎn)，ABS及REIT這種權(quán)益類份額，也可被視私募股權(quán)基金投資標(biāo)的。

3、托管協(xié)議

鑒于：

ⅰ）近年出現(xiàn)的私募基金管理人因各種原因喪失管理能力而嚴(yán)重?fù)p害投資人權(quán)益，甚至引發(fā)上訪聚集等事件影響社會(huì)穩(wěn)定而管理人與托管人均不見蹤影的情形。

ⅱ）管理人在私募基金合同中將法定職責(zé)在合同中不予約定甚至排除的情形。

ⅲ）實(shí)踐中托管人只負(fù)責(zé)根據(jù)合同約定投資范圍劃撥資金而未實(shí)際履行托管人其他職責(zé)使托管這一法律設(shè)定的監(jiān)督職能流于形式的情形。

協(xié)會(huì)清單指出：1.托管協(xié)議應(yīng)當(dāng)按照《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等法律法規(guī)明確約定托管人的權(quán)利義務(wù)、職責(zé)。2.根據(jù)《須知》（2019），托管協(xié)議應(yīng)明確約定托管人的權(quán)利義務(wù)、職責(zé)，包括但不限于以下義務(wù)、職責(zé)：（1）在管理人發(fā)生異常且無法履行管理職責(zé)時(shí)，托管人應(yīng)當(dāng)按照法律法規(guī)及合同約定履行托管職責(zé)，維護(hù)投資者權(quán)益；（2）托管人在監(jiān)督管理人的投資運(yùn)作過程中，發(fā)現(xiàn)管理人的投資或清算指令違反法律法規(guī)和自律規(guī)則以及合同約定的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，并向中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡稱“中國證監(jiān)會(huì)”）和協(xié)會(huì)報(bào)告。3.契約型基金相關(guān)托管內(nèi)容應(yīng)參照本條要求在基金合同中約定。

筆者認(rèn)為，“托而不管”這種現(xiàn)象（如有的托管人不知道基金管理人何時(shí)跑的路、基金產(chǎn)品長達(dá)數(shù)年沒有備案、基金財(cái)產(chǎn)被管理人全部挪用等）的確對(duì)廣大投資者不公，也不利于基金托管行業(yè)的長期、健康、持續(xù)發(fā)展，應(yīng)當(dāng)依法予以改變：

ⅰ）《證券投資基金法》第三十六條規(guī)定的托管人對(duì)管理人的監(jiān)督職責(zé)，必須遵循“法定職責(zé)不可棄”“法定職責(zé)不可改”的基本原則，未全面、未適當(dāng)或未及時(shí)履行法定職責(zé)，且該等職責(zé)違反與投資者損失的產(chǎn)生或擴(kuò)大具有因果關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)或違約的賠償責(zé)任。

ⅱ）《證券投資基金法》第三十六條第十項(xiàng)“按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作”，第十一項(xiàng)“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他職責(zé)”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)股權(quán)投資的特殊性對(duì)原來僅基于證券投資基金所進(jìn)行的原則性規(guī)定，進(jìn)行具有可操作性的細(xì)化。

ⅲ）《證券投資基金法》第三十七條規(guī)定的托管人對(duì)管理人違法違規(guī)行為應(yīng)當(dāng)向證監(jiān)會(huì)報(bào)告的義務(wù)，必須遵循“法定義務(wù)必履行”的基本原則，在違反該項(xiàng)義務(wù)，且該義務(wù)違反對(duì)于投資者損失產(chǎn)生或擴(kuò)大具有因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)或違約的賠償責(zé)任。

4、風(fēng)險(xiǎn)揭示書、私募投資基金投資者風(fēng)險(xiǎn)問卷調(diào)查、產(chǎn)品架構(gòu)圖

ⅰ）風(fēng)險(xiǎn)揭示、風(fēng)險(xiǎn)承受能力調(diào)查屬于先合同義務(wù)，必須根據(jù)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、自律規(guī)則規(guī)定的條件、流程、內(nèi)容進(jìn)行（《中華人民共和國證券投資基金法》第八十八條、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十二、十六、十七、十八條、《私募投資基金募集行為管理辦法》、《中華人民共和國合同法》第四十二條），否則可能會(huì)引致行政責(zé)任、締約過失責(zé)任、自律責(zé)任。

ⅱ）協(xié)會(huì)就風(fēng)險(xiǎn)揭示書關(guān)于特殊風(fēng)險(xiǎn)揭示的表述不清，正確的理解應(yīng)當(dāng)是：風(fēng)險(xiǎn)揭示書應(yīng)在“特殊風(fēng)險(xiǎn)揭示”部分詳細(xì)、明確、充分揭示：

a、募集機(jī)構(gòu)及管理人與被投資對(duì)象存在關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易的特殊風(fēng)險(xiǎn)或業(yè)務(wù)安排；

b、單一投資標(biāo)的、通過特殊目的載體投向標(biāo)的、契約型私募投資基金管理人股權(quán)代持特殊風(fēng)險(xiǎn)或業(yè)務(wù)安排；

c、其他特殊風(fēng)險(xiǎn)或業(yè)務(wù)安排。

ⅲ）結(jié)合清單第7項(xiàng)與第8項(xiàng)表述，“風(fēng)險(xiǎn)揭示書應(yīng)當(dāng)以圖示方式詳細(xì)、明確、充分揭示基金架構(gòu)、投資架構(gòu)、底層標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)。內(nèi)容需包含本基金投資者（向上穿透到頂）、管理人、GP(如有)、托管人（如有）與投資標(biāo)的（向下穿透到底）及基金獲取投資標(biāo)的的交易對(duì)手方（如有）等要素，同時(shí)列明每一層的投資金額、投資方式（投資方式包括但不限于股權(quán)、債權(quán)與可轉(zhuǎn)債投資）及投資比例等信息。”有限合伙型及公司型基金的全部基金投資者應(yīng)當(dāng)是可知悉且可確定的，如確無法全部知悉且可確定時(shí)，以實(shí)際為準(zhǔn)。契約型基金的投資者無法做到全部預(yù)知及確定，制作圖示時(shí)僅就可確定的投資者及可接受投資者類型進(jìn)行圖示即可。

5、實(shí)繳出資證明與基金成立日證明

ⅰ）私募基金成立日即私募基金募集完畢日，這兩個(gè)概念應(yīng)當(dāng)必須保持同一性；

ⅱ）私募基金募集完畢日：a、已認(rèn)購契約型私募投資基金的投資者均簽署基金合同，且相應(yīng)認(rèn)購款已進(jìn)入基金托管賬戶（基金財(cái)產(chǎn)賬戶）；b、已認(rèn)繳公司型或合伙型私募投資基金的投資者均簽署公司章程或合伙協(xié)議并進(jìn)行工商確權(quán)登記，均已完成不低于100萬元的首輪實(shí)繳出資且實(shí)繳資金已進(jìn)入基金財(cái)產(chǎn)賬戶。管理人及其員工、社會(huì)保障基金、政府引導(dǎo)基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金、慈善基金等社會(huì)公益基金的首輪實(shí)繳出資要求可從其公司章程或合伙協(xié)議約定。

ⅲ）基金備案通過前可進(jìn)行基金份額轉(zhuǎn)讓，但應(yīng)上傳基金份額轉(zhuǎn)讓各方簽署的份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議。該句的準(zhǔn)確表述為，即基金產(chǎn)品備案材料向AMBERS系統(tǒng)提交前，可進(jìn)行基金份額轉(zhuǎn)讓。

ⅳ）基金成立日或募集完畢后，不得開放認(rèn)/申購（認(rèn)繳）和贖回（退出），但已備案通過的私募股權(quán)投資基金或私募資產(chǎn)配置基金，若同時(shí)滿足以下條件,可以新增投資者或增加既存投資者的認(rèn)繳出資，但增加的認(rèn)繳出資額不得超過備案時(shí)認(rèn)繳出資額的3倍：a. 基金的組織形式為公司型或合伙型；b. 基金由依法設(shè)立并取得基金托管資格的托管人托管；c. 基金處在合同約定的投資期內(nèi)；d. 基金進(jìn)行組合投資，投資于單一標(biāo)的的資金不超過基金最終認(rèn)繳出資總額的50%；e. 經(jīng)全體投資者一致同意或經(jīng)全體投資者認(rèn)可的決策機(jī)制決策通過。

6、管理人員工證明文件

員工跟投不受300萬元（金融資產(chǎn)）/100萬元（投資金額）的條件限制。與私募基金管理人清單的態(tài)度保持一致，為解決注冊(cè)地（稅收或政策優(yōu)惠地）與實(shí)際辦公地（資源存在地）分離這一現(xiàn)象，規(guī)范化的社保代繳被認(rèn)可。須提交第三方人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)代繳的上傳申請(qǐng)機(jī)構(gòu)簽署的代繳協(xié)議、人力資源服務(wù)資質(zhì)證明文件、代繳記錄。

7、募集結(jié)算資金專用賬戶監(jiān)督協(xié)議或相關(guān)證明文件、外包服務(wù)協(xié)議（蓋章）

實(shí)踐中為外包服務(wù)協(xié)議或行政服務(wù)協(xié)議或類似協(xié)議，托管人除了提供基金合同外，也會(huì)提供此類協(xié)議并收另外收取行政服務(wù)或外包服務(wù)費(fèi)，各托管人提供的服務(wù)范圍一般包括募集賬戶設(shè)立、托管賬戶設(shè)立、賬戶監(jiān)管、份額登記、估值核算、信息披露等事項(xiàng)。如基金未進(jìn)行托管，應(yīng)當(dāng)與相關(guān)基金服務(wù)機(jī)構(gòu)簽署賬戶監(jiān)管協(xié)議。如未簽署賬戶監(jiān)管協(xié)議，基金管理人自行監(jiān)管，則應(yīng)上傳防火墻制度、防范利益沖突制度等保證新設(shè)基金專用賬戶資金獨(dú)立性、安全性、合規(guī)性的制度。實(shí)踐中，不建議自行監(jiān)管，對(duì)備案順利通過有較大影響。

（二）有限合伙基金管理人非普通合伙人時(shí)強(qiáng)制連帶

8、 普通合伙人與管理人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的證明文件

遵循有限合伙基金管理人一般應(yīng)做為有限合伙基金普通合伙人(GP）這一慣例，以防范基金管理人的道德風(fēng)險(xiǎn)、增強(qiáng)基金信用背書、便于基金管理人投資決策、以管理人責(zé)任連帶降低LP投資風(fēng)險(xiǎn)，協(xié)會(huì)清單強(qiáng)調(diào)：基金管理人應(yīng)與普通合伙人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。關(guān)聯(lián)關(guān)系指根據(jù)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)——關(guān)聯(lián)方披露》一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀约皟煞交騼煞揭陨贤芤环娇刂啤⒐餐刂苹蛑卮笥绊懙模瑯?gòu)成關(guān)聯(lián)方，同時(shí)，如普通合伙人系由基金管理人高管團(tuán)隊(duì)及其他關(guān)鍵崗位人員出資情形，同樣認(rèn)定存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。

（三）特殊政策基金政策合規(guī)

9、政府引導(dǎo)基金

政府引導(dǎo)基金是由政府主導(dǎo)設(shè)立并按市場化方式運(yùn)作的旨在支持特定產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策性基金。政府引導(dǎo)基金的設(shè)立應(yīng)當(dāng)先由財(cái)政部門或財(cái)政部門會(huì)同有關(guān)行業(yè)主管部門報(bào)同級(jí)政府事前批準(zhǔn)。

協(xié)會(huì)清單目前要求：a.政府引導(dǎo)基金批文指財(cái)政部門或財(cái)政部門會(huì)同有關(guān)行業(yè)主管部門報(bào)本級(jí)政府批準(zhǔn)的批文等公示證明文件。b.該批文需包含引導(dǎo)基金與管理人等相關(guān)信息。

但是，2019年10月18日，財(cái)政部發(fā)布了《國有金融資本產(chǎn)權(quán)登記管理辦法（試行）》、2020年2月7日，國資委發(fā)布了《有限合伙企業(yè)國有權(quán)益登記暫行規(guī)定》。如引導(dǎo)基金符合該兩個(gè)文件所述范圍，不能完全排除根據(jù)實(shí)際情況要求補(bǔ)提登記材料的可能。

10、擬投PPP項(xiàng)目基金

《財(cái)政部財(cái)金[2015]166號(hào)》中明確提出，未入庫的項(xiàng)目，不能列入各地的PPP項(xiàng)目目錄，不能通過財(cái)政預(yù)算安排支出。2016年12月21日，發(fā)改委發(fā)文《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作（PPP）項(xiàng)目庫管理辦法（試行）》后，對(duì)于傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域PPP項(xiàng)目不僅需要入財(cái)政部的項(xiàng)目庫，還需要入發(fā)改委的項(xiàng)目庫。

協(xié)會(huì)清單要求：擬投PPP項(xiàng)目應(yīng)為政府和社會(huì)資本合作（PPP）綜合信息平臺(tái)項(xiàng)目庫或發(fā)改委的PPP項(xiàng)目庫的入庫項(xiàng)目，并上傳擬投PPP項(xiàng)目的入庫截圖。

但是，2019年10月18日，財(cái)政部發(fā)布了《國有金融資本產(chǎn)權(quán)登記管理辦法（試行）》、2020年2月7日，國資委發(fā)布了《有限合伙企業(yè)國有權(quán)益登記暫行規(guī)定》。如引導(dǎo)基金符合該兩個(gè)文件所述范圍，不能完全排除根據(jù)實(shí)際情況要求補(bǔ)提登記材料的可能。

11、上市公司并購重組（含紓困）基金、抗疫基金、扶貧基金等符合特殊政策基金的業(yè)務(wù)支持文件（或有）

上述基金的根本特征在于符合特殊政策并獲當(dāng)?shù)氐馗厥馀鷾?zhǔn)或支持。協(xié)會(huì)清單要求：a.符合特殊政策基金的業(yè)務(wù)支持文件包括但不限于本基金的《政府決議文件》《政府會(huì)議紀(jì)要》《立項(xiàng)報(bào)告》《投資框架協(xié)議》《投資意向書》和《盡調(diào)報(bào)告》等相關(guān)文件。b.請(qǐng)打包上傳符合特殊政策基金的業(yè)務(wù)支持文件，并統(tǒng)一命名為《上市公司并購重組類（或抗擊疫情醫(yī)藥衛(wèi)生類、扶貧類）私募基金相關(guān)情況說明》。

12、基金采用類REITS架構(gòu)的類REITS基金證明

最簡類REITs結(jié)構(gòu)：資產(chǎn)支持專項(xiàng)計(jì)劃---私募股權(quán)基金產(chǎn)品---SPV公司---基礎(chǔ)資產(chǎn)

最簡理解：資產(chǎn)支持專項(xiàng)計(jì)劃100%購買私募股權(quán)基金產(chǎn)品---私募股權(quán)基金100%持有項(xiàng)目公司股權(quán)（股+債）---SPV公司100%持有基礎(chǔ)資產(chǎn)。

2018年1月23日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡稱“協(xié)會(huì)”）在北京召開“類REITs業(yè)務(wù)專題研討會(huì)”，會(huì)議明確了私募投資基金是參與類REITs業(yè)務(wù)的可行投資工具，提出參與類REITs業(yè)務(wù)的私募基金備案與交易所資產(chǎn)證券化產(chǎn)品備案和掛牌的流程優(yōu)化和銜接安排，私募基金作為持有項(xiàng)目公司權(quán)益的載體，可采用私募基金構(gòu)建“股+債”結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)支持專項(xiàng)計(jì)劃對(duì)底層標(biāo)的物業(yè)的控制。

根據(jù)財(cái)政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于企業(yè)關(guān)聯(lián)方利息支出稅前扣除標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)稅收政策問題的通知》（財(cái)稅〔2008〕121號(hào)）的規(guī)定，企業(yè)實(shí)際支付給關(guān)聯(lián)方的利息支出，其接受關(guān)聯(lián)方債權(quán)性投資與其權(quán)益性投資比例為：a、金融企業(yè)為5：1；b、其他企業(yè)為2：1。因此，采用類REITs結(jié)構(gòu)時(shí)，私募基金產(chǎn)品進(jìn)行投資的債股比例為2：1。

在類REITs結(jié)構(gòu)中，資產(chǎn)支持專項(xiàng)計(jì)劃為結(jié)構(gòu)必備參與資管產(chǎn)品，協(xié)會(huì)清單要求：類REITS基金應(yīng)上傳交易所出具的無異議函。

盡管2018年1月23日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡稱“協(xié)會(huì)”）在北京召開“類REITs業(yè)務(wù)專題研討會(huì)”指出：“在私募基金投資端，私募基金可以綜合運(yùn)用股權(quán)、夾層、可轉(zhuǎn)債、符合資本弱化限制的股東借款等工具投資到被投企業(yè)，形成權(quán)益資本。符合上述要求和《備案須知》（2018）的私募基金產(chǎn)品均可以正常備案"。時(shí)過境遷，協(xié)會(huì)該項(xiàng)表示，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《須知》（2019）進(jìn)行限縮化理解。

但需要指出的是，類REITs結(jié)構(gòu)是一種比較特殊的協(xié)會(huì)認(rèn)可的股加債私募股權(quán)投資形式，其他私募股權(quán)基金產(chǎn)品進(jìn)行股加債投資應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審慎操作，深刻把握股權(quán)投資的基本特質(zhì)，對(duì)其合法性、合規(guī)性、合理性、客觀性進(jìn)行系統(tǒng)論證，否則極大概率不會(huì)獲得備案通過。

（四）重點(diǎn)關(guān)注問題重大可疑時(shí)特別審核

13、管理人為P2P關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)時(shí)的P2P關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)說明函

此處關(guān)聯(lián)關(guān)系應(yīng)做泛化理解，即只要存在關(guān)聯(lián)性。如管理人為p2p關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)時(shí)，必須做到管理人與P2P及其相關(guān)聯(lián)公司風(fēng)險(xiǎn)隔離、私募基金產(chǎn)品與P2P及相關(guān)機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)隔離、私募基金產(chǎn)品與P2P產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)隔離、P2P所投資機(jī)構(gòu)與管理人及基金產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)相互隔離、以往管理人及其基金產(chǎn)品是否做到了以上隔離、管理人自身是否符合私募相關(guān)內(nèi)控制度等等。

協(xié)會(huì)清單強(qiáng)調(diào)：管理人為P2P關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)的，需上傳以下材料：1.管理人與P2P平臺(tái)的關(guān)聯(lián)關(guān)系和風(fēng)險(xiǎn)自查說明。2.P2P平臺(tái)方自身業(yè)務(wù)合規(guī)及風(fēng)險(xiǎn)自查說明。3.管理人及其實(shí)際控制人制定所涉P2P業(yè)務(wù)對(duì)私募基金的潛在衍生風(fēng)險(xiǎn)的處置預(yù)案。4.風(fēng)險(xiǎn)揭示書應(yīng)披露管理人為P2P關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)以及P2P風(fēng)險(xiǎn)對(duì)產(chǎn)品的影響。5.其他相關(guān)說明文件。"

14、重點(diǎn)關(guān)注問題重大可疑時(shí)提供管理人在管基金展業(yè)情況說明及其他說明文件

重點(diǎn)關(guān)注問題包括：

a、基金管理人向協(xié)會(huì)提交的全部備案文件顯示不合法、不合規(guī)、不合理、不客觀、重大可疑問題。因此，對(duì)于每一項(xiàng)提交的文件，基金管理人都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審慎核對(duì)；b、違規(guī)募集資金；c、提供虛假信息；d、兼營沖突業(yè)務(wù)；e、列入失信名單；f、高管重大失信；g、關(guān)聯(lián)交易規(guī)范性、合理性、公平性、透明性存疑；h、不良輿情；i、變相剛性回購；j、自融；k、資金池；l、SPV存疑；m、投資者、投資標(biāo)的、交易架構(gòu)、標(biāo)的估值存疑；n、信披違規(guī)；p、投資者及投資標(biāo)的穿透核查存疑；o、單一項(xiàng)目設(shè)立多只基金；q、其他合規(guī)問題。

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場。

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原標(biāo)題： 楊紅偉|私募基金產(chǎn)品備案清單下的備案邏輯與疑難點(diǎn)全解析