股度股權 作者：王恒律師|股度股權律師團隊
來源：股度股權
合作協(xié)議，也稱投資協(xié)議、股東協(xié)議或發(fā)起人協(xié)議，是投資人為推動合資公司順利設立，明確各方在公司設立過程中的權利義務而簽署的合同。簽署合作協(xié)議的背景：尚不具備簽署公司章程的條件，但各投資人需要為設立公司做很多準備工作。
我們首先要清楚它不同于公司章程的特點在哪兒：
1、效力范圍不同。合作協(xié)議僅是發(fā)起人或股東之間的任意性協(xié)議，約束的僅是締約各方，遵循合同相對性原理。而公司章程約束的范圍更廣，如公司、股東、董事、監(jiān)事、高管，以及公司內(nèi)部組織機構和相關人員。因此，相比較合作協(xié)議，公司章程更注重公司治理的內(nèi)部運營安排。
2、效力期限不同。合作協(xié)議主要是在公司設立期間發(fā)生法律效力，所調(diào)整的是公司設立過程中的法律關系與法律行為。所以，一般認為合作協(xié)議的效力期間是從設立行為開始到公司成立為止。而公司章程的效力則自公司設立開始包括公司成立后的整個存續(xù)過程，直至公司解散并清算結束時止。
3、合作協(xié)議是為后期制定公司章程做準備的。公司章程往往是以投資協(xié)議為基礎而制定的。合作協(xié)議的主要內(nèi)容，通常都會被公司章程所吸收。
接下來我們介紹合作協(xié)議審核的要點：
（一）關注公司成立的條件
1、約定公司成立的條件是防范風險的重要方法。因為在最初階段，一些必要的手續(xù)和必備的要件尚不具備，如尚未取得土地使用權，相關許可證書尚未辦理完成，相關專利技術尚未履行轉(zhuǎn)讓手續(xù)，等等。因此，通過約定公司成立的條件，明確公司設立的基礎是什么非常重要。
（二）關注發(fā)起人的權利和義務
1、發(fā)起人的重要權利
1）公司設立過程中，發(fā)起人有推選項目負責人、財務負責人的權利，公司設立后發(fā)起人自動轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓶|，并有推選董事、監(jiān)事、高管的權利。
2）審核籌備費用支出，了解公司籌備進展
3）簽署公司設立過程中的法律文件
4）公司成立后，足額繳付出資的發(fā)起人有權要求公司出具出資證明書和進行股東登記。
5）監(jiān)督，建議和質(zhì)詢的權利
2、發(fā)起人的重要義務
1）按期足額繳付出資，如果是非貨幣財產(chǎn)出資，應當辦理相關轉(zhuǎn)讓手續(xù)
2）為公司籌備或設立提供便利和協(xié)助
3）履行合作協(xié)議約定的其他義務，如負責辦理相關證照
4）若公司設立失敗，發(fā)起人對公司設立行為所產(chǎn)生的債務和費用承擔連帶責任。
(三)關注協(xié)議解除條件
約定解除合作協(xié)議的條件要結合項目實施和運作過程中可能出現(xiàn)的使項目難以繼續(xù)進行，或者發(fā)生明顯對發(fā)起人雙方重大不利，以及對擬設立公司重大不利影響的情況進行分析。比如原計劃競標的地塊未競標成功或新公司不具備相關資質(zhì)無法經(jīng)營主營業(yè)務，一方發(fā)起人拒不繳付出資致使項目難以繼續(xù)或出現(xiàn)其他重大違約行為造成嚴重后果的。
對于本協(xié)議解除的條件，常見的情形有：
1、擬新設的公司未獲得工商管理部門的批準
2、協(xié)議各方一致決議不設立公司，并已就協(xié)議解除后的相關事宜作出妥善安排
3、投資人違反出資義務，或其他違約行為導致公司不能設立的
4、因不可抗力事件導致公司不能設立的。
（四）關注決策權和授權問題
既然是合作協(xié)議，那投資人可能是個人，也可能是企業(yè)或合伙組織，因此，在會產(chǎn)生代理和決策執(zhí)行問題。因此，如果不是本人或公司的法定代表人，那就一定要審查簽約方的授權委托書中的代理權限和代理期限問題。對于重要的商務條款，一定要和本公司的業(yè)務部門充分溝通其可操作性和可履行性，尤其涉及財務問題。當然，律師要熟悉相關法律法規(guī)和公司章程，對于重大問題，如果公司章程有規(guī)定應當履行的程序，則應當履行相關程序才能實施。對于涉及到的法律問題，當然首先要考慮的就是合規(guī)性問題。
（五）關注各方認繳比例和出資問題
合作協(xié)議雖不是公司章程，但根據(jù)合同相對性原理，協(xié)議在簽訂方之間是有法律約束力的。因此，應當在協(xié)議里約定清楚注冊資本總額和各方認繳的出資額和相應的出資比例，以及出資方式和期限，并約定違約責任。如果投資人采用非貨幣財產(chǎn)出資，另一方應當進行核查該財產(chǎn)是否有瑕疵，如權屬是否清晰，是否有抵押質(zhì)押擔保，是否存在共有財產(chǎn)情形。必要時，讓出資方提供相關證據(jù)予以證明，并出具承諾。
（六）關注聲明和保證條款
聲明條款和保證條款雖然并沒有直接的商業(yè)上的約束力，但具有法律上的約束力。一旦發(fā)生協(xié)議里沒有約定或約定不清晰的，守約方可以通過聲明和保證條款，以誠實信用原則和公平原則要求違約方承擔相應的法律責任。
常見的聲明和保證條款有：
1、協(xié)議各方均為合法設立、有效存續(xù)的有限責任公司，具有獨立的法人地位，擁有合法的權利或授權簽訂本協(xié)議。
2、各方已經(jīng)過必要的程序獲得了內(nèi)部權力機構有效的授權，且不違反己方公司章程，不違反對各方有約束力的法律或合同方面的限制。綜上，各方有權簽署本協(xié)議，并有能力履行本協(xié)議。
3、各方均已堅持誠實信用原則披露了另一方要求提供的資料或信息，并保證所提供的資料或信息真實、準確、完整。對于非貨幣財產(chǎn)出資，投資人確定其權屬清晰，不存在權利瑕疵，能夠自由流轉(zhuǎn)。
4、各方都自愿為履行本協(xié)議和成功設立新公司盡責盡力，愿意履行相應義務，努力為公司成立創(chuàng)造條件。
（七）關注違約責任
違約責任作為大棒，不僅能夠有力增加違約成本，而且能夠在風險發(fā)生時給雙方一個明確的承擔責任方式。
常見的違約種類和約束條款如下：
1、出資違約。任何一方未按照本協(xié)議依期如數(shù)履行出資義務，每逾期一日，應當向守約方支付其應出資金額的XX%作為違約金，直到出資完畢為止。
2、應盡義務不履行違約。協(xié)議任何一方因未履行其應盡義務造成公司未能設立或發(fā)生其他致使本協(xié)議目的未能實現(xiàn)的情形，違約方應按照出資總額的20%支付違約金，并且，守約方有權終止協(xié)議，并要求違約方賠償全部經(jīng)濟損失，包含守約方支付的律師費和訴訟費。
3、競業(yè)限制違約。合作期間，各方及其關聯(lián)企業(yè)和股東均不得直接或間接從事與擬設立公司的主營業(yè)務相同的業(yè)務，否則視為違約，應承擔違約金XXX元。
（八）關注費用安排和承擔問題
公司設立前和設立過程中會產(chǎn)生各種費用支出，如果涉及征收土地，往往費用更高。對于相關費用來源、使用等，需要投資各方進行協(xié)商，應當約定清楚對于設立過程中發(fā)生的費用由誰來墊付?支出費用總額度是多少？如何監(jiān)督費用支出？多大數(shù)額的費用支出需要投資人知情或需要征求投資人的意見？可以約定投資人在設立階段所投入的錢款在公司設立后由公司承擔。但如果公司設立失敗，由各投資人按本協(xié)議約定的出資比例承擔相應的費用。
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