作者：楊紅偉 北京格韜律師事務(wù)所執(zhí)行主任

來源：北京格韜律師事務(wù)所

私募基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)與綜合托管業(yè)務(wù)解析（修訂版）

一、源起與背景

《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》（下稱：“《基金法》”）第一百零二條規(guī)定：“基金管理人可以委托基金服務(wù)機(jī)構(gòu)代為辦理基金的份額登記、核算、估值、投資顧問等事項(xiàng)，基金托管人可以委托基金服務(wù)機(jī)構(gòu)代為辦理基金的核算、估值、復(fù)核等事項(xiàng)，但基金管理人、基金托管人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任不因委托而免除。”

為鼓勵(lì)支持基金管理人專注核心投研業(yè)務(wù)能力，提高核心競(jìng)爭(zhēng)力，特色化、差異化發(fā)展，降低運(yùn)營(yíng)成本，促進(jìn)基金管理人業(yè)務(wù)外包服務(wù)規(guī)范開展，中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（下稱：“協(xié)會(huì)”）制定了《基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)指引》（以下簡(jiǎn)稱《指引》），于2015年2月1日正式實(shí)施。

二、私募基金外包服務(wù)的內(nèi)涵與外延

（一）內(nèi)涵

依據(jù)《基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)指引（試行）》（下稱“《外包指引》”）第二條規(guī)定是指為基金管理人提供銷售、銷售支付、份額登記、估值核算、信息技術(shù)系統(tǒng)等業(yè)務(wù)的服務(wù)。

（二）外延

基金銷售業(yè)務(wù)：依據(jù)《〈基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)指引（試行）〉相關(guān)問題解答（一）》（下稱：《外包指引解答一》）是指宣傳推介基金，發(fā)售基金份額（權(quán)益），辦理基金份額（權(quán)益）認(rèn)/申購(gòu)（認(rèn)繳）、分紅、贖回（退出）等活動(dòng)。

基金銷售支付業(yè)務(wù)：依據(jù)《外包指引解答一》是指為基金銷售機(jī)構(gòu)提供支付結(jié)算服務(wù)的機(jī)構(gòu)，包括符合《證券投資基金銷售管理辦法》規(guī)定的商業(yè)銀行和支付機(jī)構(gòu)。

份額登記業(yè)務(wù)：依據(jù)《外包指引解答一》是指從事基金份額登記過戶、存管、結(jié)算等活動(dòng)，其基本職責(zé)包括：建立并管理投資人的基金賬戶、負(fù)責(zé)基金份額的登記及資金結(jié)算、建立并保管基金份額持有人名冊(cè)、基金認(rèn)（申）購(gòu)及贖回等交易確認(rèn)、代理發(fā)放紅利以及法律法規(guī)或外包協(xié)議規(guī)定的其他職責(zé)。

估值核算業(yè)務(wù)：依據(jù)《外包指引解答一》是指從事基金估值、會(huì)計(jì)核算及相關(guān)信息披露等活動(dòng)，其基本職責(zé)包括：開展基金會(huì)計(jì)核算、估值、報(bào)表編制、信息披露，相關(guān)數(shù)據(jù)報(bào)送與報(bào)告，相關(guān)業(yè)務(wù)資料的保存管理，配合會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)以及法律法規(guī)或外包協(xié)議規(guī)定的其他職責(zé)。

信息技術(shù)系統(tǒng)服務(wù)：依據(jù)《外包指引解答一》是指為基金管理人、基金托管人和其他基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)機(jī)構(gòu)提供基金業(yè)務(wù)核心應(yīng)用系統(tǒng)、信息系統(tǒng)運(yùn)營(yíng)維護(hù)、信息系統(tǒng)安全保障和第三方電子商務(wù)平臺(tái)等服務(wù)。

投資顧問服務(wù)：依據(jù)《基金法》第九十七條、第一百零一條、《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行辦法》、《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》是指為基金管理人提供證券、證券相關(guān)產(chǎn)品、期貨投資咨詢服務(wù)。

評(píng)價(jià)服務(wù)：依據(jù)《基金法》第九十七條、一百零六條，是指為基金管理人提供基金風(fēng)險(xiǎn)、基金收益、基金風(fēng)格、基金成本、基金業(yè)績(jī)來源、基金管理人的投資能力、內(nèi)部控制評(píng)價(jià)報(bào)告等評(píng)價(jià)服務(wù)。

其他外包服務(wù)：依據(jù)《外包指引解答一》是指為基金管理人提供風(fēng)險(xiǎn)管理、銷售后臺(tái)系統(tǒng)、投資交易系統(tǒng)等服務(wù)，但應(yīng)在滿足《基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)指引（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《指引》）的相關(guān)要求前提下。

三、私募基金外包服務(wù)機(jī)構(gòu)的入會(huì)原則

1、《基金法》第一百零八條第二款規(guī)定：“基金管理人、基金托管人應(yīng)當(dāng)加入基金行業(yè)協(xié)會(huì)，基金服務(wù)機(jī)構(gòu)可以加入基金行業(yè)協(xié)會(huì)?！?/p>

2、2015年2月9日，《外包指引解答一》第二條這樣表述：“為私募基金管理人提供銷售、銷售支付、份額登記、估值核算、信息技術(shù)系統(tǒng)等業(yè)務(wù)的所有問答1中涉及的基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)到基金業(yè)協(xié)會(huì)辦理備案?！?/p>

3、2015年4月24日，基金業(yè)協(xié)會(huì)公示首批私募基金外包服務(wù)機(jī)構(gòu)在其官方網(wǎng)站這樣說明：“需要說明的是，基金業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)私募基金外包業(yè)務(wù)備案是“好人舉手”，不是行政審批，外包服務(wù)機(jī)構(gòu)可自愿到協(xié)會(huì)備案系統(tǒng)填報(bào)相關(guān)資料，對(duì)于各項(xiàng)材料齊備的，協(xié)會(huì)準(zhǔn)予備案。下一步，協(xié)會(huì)將通過信息披露的方式，公示私募產(chǎn)品外包服務(wù)信息。此項(xiàng)工作是協(xié)會(huì)日常性自律服務(wù)工作，新的外包服務(wù)機(jī)構(gòu)完成備案程序后將陸續(xù)公示?！?/p>

結(jié)論：基金服務(wù)服務(wù)機(jī)構(gòu)在入會(huì)原則上有別于基金管理人和基金托管人的強(qiáng)制入會(huì)原則，采自愿入會(huì)原則，也可以通俗地稱為“好人舉手”的原則，這包含二個(gè)層面的意思：一是基金外包服務(wù)外部服務(wù)機(jī)構(gòu)是否入會(huì)由其自愿選擇，二是一旦自愿入會(huì)，就是該服務(wù)機(jī)構(gòu)的一種自律承諾，應(yīng)當(dāng)接受協(xié)會(huì)的自律監(jiān)管，接受向社會(huì)公示的義務(wù)。因此，協(xié)會(huì)《外包指引解答一》第二條的表述錯(cuò)誤。

四、私募基金綜合托管業(yè)務(wù)資格

1、合法性存疑的行政許可

證監(jiān)會(huì)2016年6月《機(jī)構(gòu)監(jiān)管情況通報(bào)：機(jī)構(gòu)部督促部分證券公司規(guī)范開展私募基金綜合服務(wù)》：“大部分證券公司能夠圍繞證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)延伸提供產(chǎn)品備案、交易系統(tǒng)、估值核算等服務(wù)。但也有一些證券公司簡(jiǎn)單認(rèn)為，現(xiàn)有安排下投保基金公司對(duì)其服務(wù)方案出具評(píng)估意見，就是授予其包括基金托管在內(nèi)的各類業(yè)務(wù)資格，因此在未經(jīng)我會(huì)許可取得基金托管資格的情況下，對(duì)外宣稱擔(dān)任私募基金托管人，收取托管費(fèi)用，與《證券投資基金法》關(guān)于基金托管人的規(guī)定存在沖突。個(gè)別公司甚至為私募期貨投資基金、私募藝術(shù)品投資基金等提供所謂“托管”服務(wù)，嚴(yán)重偏離了證券公司圍繞證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)延伸開展證券業(yè)務(wù)相關(guān)服務(wù)的初衷?！边@段話表明：

（1）私募基金綜合托管業(yè)務(wù)是證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的延伸；

（2）私募基金綜合托管業(yè)務(wù)指提供私募基金產(chǎn)品備案、交易系統(tǒng)、估值核算等服務(wù)；

（3）私募基金綜合托管業(yè)務(wù)不同于私募基金托管（一個(gè)是證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的延伸，與私募基金外包服務(wù)實(shí)際工作內(nèi)容具有重疊性，一個(gè)是《證券投資基金法》規(guī)定的具有法定監(jiān)管職責(zé)的私募基金活動(dòng)參與主體，切勿將私募基金綜合托管業(yè)務(wù)資格混同于私募基金托管資格）。

既然證監(jiān)會(huì)將私募基金綜合托管綜合業(yè)務(wù)解釋為證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的延伸，那么依據(jù)《中華人民共和國(guó)證券法》第一百二十五條規(guī)定，私募基金綜合托管業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)屬于行政許可。

可問題是：

（1）中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)，證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)與私募基金綜合托管業(yè)務(wù)（私募基金服務(wù)業(yè)務(wù)）存在著明顯的區(qū)別，將私募基金服務(wù)業(yè)務(wù)解釋為證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)明顯失當(dāng)，存在隨意擴(kuò)張行政權(quán)力之嫌，有違依法行政原則；

（2）《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》是規(guī)范基金相事項(xiàng)及基金服務(wù)業(yè)務(wù)的專門法律，并沒有對(duì)私募基金服務(wù)業(yè)務(wù)規(guī)定行政許可；

（3）依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政許可法》的規(guī)定，國(guó)務(wù)院部委無上位法依據(jù)，無權(quán)設(shè)定行政許可。

2、行政委托

根據(jù)【2014】1172號(hào)證監(jiān)會(huì)證券基金機(jī)構(gòu)部部函《關(guān)于做好私募證券投資基金綜合托管業(yè)務(wù)資格及客戶資金支付消費(fèi)服務(wù)監(jiān)管工作的函》，證監(jiān)會(huì)以行政委托方式將私募基金綜合托管業(yè)務(wù)資格的行政許可審批事項(xiàng)委托給中國(guó)證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司行使。2014年9月9日，中國(guó)證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司向各證券公司發(fā)出證保發(fā)【2014】95號(hào)文件，明確由其行使私募基金綜合托管行政許可的受理、評(píng)估、核準(zhǔn)。核準(zhǔn)后出具證保函〔201X〕XX 號(hào)中國(guó)證券投資者保護(hù)基金公司《關(guān)于XX證券股份有限公司開展私募基金綜合托管業(yè)務(wù)的無異議函》。

五、私募基金托管人委托外包

1、基金托管人的法定職責(zé)

依據(jù)《基金法》第三十六條規(guī)定，基金托管人的法定職責(zé)包括：（一）安全保管基金財(cái)產(chǎn)；（二）按照規(guī)定開設(shè)基金財(cái)產(chǎn)的資金賬戶和證券賬戶；（三）對(duì)所托管的不同基金財(cái)產(chǎn)分別設(shè)置賬戶，確保基金財(cái)產(chǎn)的完整與獨(dú)立；（四）保存基金托管業(yè)務(wù)活動(dòng)的記錄、賬冊(cè)、報(bào)表和其他相關(guān)資料；（五）按照基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時(shí)辦理清算、交割事宜；（六）辦理與基金托管業(yè)務(wù)活動(dòng)有關(guān)的信息披露事項(xiàng)；（七）對(duì)基金財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、中期和年度基金報(bào)告出具意見；（八）復(fù)核、審查基金管理人計(jì)算的基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購(gòu)、贖回價(jià)格；（九）按照規(guī)定召集基金份額持有人大會(huì)；（十）按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作；（十一）國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他職責(zé)。

私募基金托管人義務(wù)為：上述法定職責(zé)（法定職責(zé)不可棄)+基金合同約定義務(wù)。上述法定義務(wù)中（六）的規(guī)定具有一定模糊性，需要在基金合同中予以厘清，包括信息披露的范圍、對(duì)象、方式。（九）（十）規(guī)定具有一定模糊性，需要要基金合同中約定具有可操作性內(nèi)容，特別是“投資運(yùn)作”中所指“運(yùn)作”。按照實(shí)際商業(yè)慣例，運(yùn)作對(duì)于證券投資基金而言，指投資是否符合合同約定的投資對(duì)象、種類、幅度等。對(duì)于股權(quán)投資基金，只要按照基金合同約定的金額、對(duì)象、時(shí)間完成投資即視為完成投資運(yùn)作義務(wù)，托管人并不具有監(jiān)督被投資企業(yè)具體資金運(yùn)用及運(yùn)營(yíng)狀況的義務(wù)。

2、基金托管人委托外包

《基金法》第一百零一條規(guī)定：“基金管理人可以委托基金服務(wù)機(jī)構(gòu)代為辦理基金的份額登記、核算、估值、投資顧問等事項(xiàng)，基金托管人可以委托基金服務(wù)機(jī)構(gòu)代為辦理基金的核算、估值、復(fù)核等事項(xiàng)，但基金管理人、基金托管人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任不因委托而免除”。此處，基金托管人的外包業(yè)務(wù)中的“核算、估值、復(fù)核等事項(xiàng)”是指《基金法》第三十六條規(guī)定的其法定職責(zé)中的事項(xiàng)。

六、私募基金托管業(yè)務(wù)與私募基金外包服務(wù)間的關(guān)系

1、基金管理人與基金托管人簽訂了單純的《基金托管協(xié)議》；

2、基金管理人與基金托管人簽訂的《基金托管協(xié)議》包含了為基金管理人提供外部服務(wù)的內(nèi)容。凡《基金托管協(xié)議》中超出基金托管人法定職責(zé)而由基金托管人為基金管理人提供的服務(wù)，均屬于基金服務(wù)外包業(yè)務(wù)，該基金外包服務(wù)應(yīng)當(dāng)重新簽訂另外一份合同。

3、基金管理人與基金托管人簽訂了《基金托管協(xié)議》，也簽訂了關(guān)于基金服務(wù)外包的協(xié)議。需要注意的是，基金服務(wù)外包協(xié)議如本文【行政服務(wù)】部分所述，也應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)進(jìn)行業(yè)務(wù)隔離，以防范利益沖突與利益輸送。

七、《私募基金登記法律意見書》中外包服務(wù)的確定及論證

1、基金外包服務(wù)的確定

凡超出基金托管人法定職責(zé)的，由基金托管人或第三方向基金管理人提供的與基金運(yùn)營(yíng)相關(guān)的服務(wù)，均屬于基金外包服務(wù)，應(yīng)當(dāng)在《私募基金登記法律意見書》中如實(shí)說明。

2、 《私募基金登記法律意見書》中外包服務(wù)的論證

我們建議，基金管理人一般情況下，應(yīng)當(dāng)選擇在協(xié)會(huì)備案的基金外包服務(wù)機(jī)構(gòu)。根據(jù)協(xié)會(huì)的反饋，基金管理人應(yīng)當(dāng)對(duì)基金外包服務(wù)的潛在風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行說明。這就涉及一個(gè)論證的問題，主要從如下方面進(jìn)行論證：

（1）基金外包服務(wù)機(jī)構(gòu)是否在協(xié)會(huì)備案。

（2）基金管理人是否與基金外包服務(wù)機(jī)構(gòu)簽訂了書面合同，并在合同中約定：未經(jīng)基金管理人同意，外包機(jī)構(gòu)不得將已承諾的基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)轉(zhuǎn)包或變相轉(zhuǎn)包。

（3）基金管理人開展業(yè)務(wù)外包是否制定了相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)管理框架及制度，是否根據(jù)審慎經(jīng)營(yíng)原則制定其業(yè)務(wù)外包實(shí)施規(guī)劃，外包活動(dòng)范圍是否與其經(jīng)營(yíng)水平相適宜。

（4）基金外包服務(wù)機(jī)構(gòu)在開展外包業(yè)務(wù)的同時(shí)，提供托管服務(wù)的，是否設(shè)立專門的團(tuán)隊(duì)與業(yè)務(wù)系統(tǒng)，外包業(yè)務(wù)與基金托管業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)之間是否建立必要的業(yè)務(wù)隔離，是否有效防范潛在的利益沖突。

（5）基金外包服務(wù)所涉及的基金資產(chǎn)和客戶資產(chǎn)是否獨(dú)立于外包機(jī)構(gòu)的自有財(cái)產(chǎn)。基金外包服務(wù)機(jī)構(gòu)是否對(duì)提供外包業(yè)務(wù)所涉及的基金資產(chǎn)和客戶資產(chǎn)實(shí)行嚴(yán)格的分賬管理，保證提供外包業(yè)務(wù)的不同基金資產(chǎn)和客戶資產(chǎn)之間、外包業(yè)務(wù)所涉基金資產(chǎn)和客戶資產(chǎn)與外包機(jī)構(gòu)其他業(yè)務(wù)之間的賬戶設(shè)置相互獨(dú)立，確?；鹳Y產(chǎn)和客戶資產(chǎn)的安全、獨(dú)立，任何單位或者個(gè)人不得以任何形式挪用基金資產(chǎn)和客戶資產(chǎn)。

（6）基金外包服務(wù)機(jī)構(gòu)的運(yùn)營(yíng)能力：如人員儲(chǔ)備、軟硬件設(shè)施、專業(yè)能力、誠(chéng)信狀況、過往業(yè)績(jī)等情況；

（7）基金外包服務(wù)機(jī)構(gòu)是否建立防火墻制度、業(yè)務(wù)隔離制度以進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制、防范利益沖突與輸送。

隨著基金業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)私募基金管理人登記時(shí)實(shí)際運(yùn)營(yíng)的資金實(shí)力、經(jīng)驗(yàn)?zāi)芰?、專業(yè)能力、人員結(jié)構(gòu)等要求的提高，私募基金管理人基本的財(cái)務(wù)、行政、研究、風(fēng)控、投資能力等核心關(guān)鍵業(yè)務(wù)板塊在滿足基礎(chǔ)業(yè)務(wù)能力的前提下，才可進(jìn)行適當(dāng)外包。

八、幾個(gè)需要注意的問題

1、《外包指引》第十二條第二款規(guī)定：辦理私募基金銷售、銷售支付業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)開立銷售結(jié)算資金歸集賬戶的，應(yīng)由監(jiān)督機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施有效監(jiān)督，在監(jiān)督協(xié)議中明確保障投資者資金安全的連帶責(zé)任條款。

《外包指引》第十四條規(guī)定：第十二條和第十三條所述監(jiān)督機(jī)構(gòu)為中國(guó)證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱中國(guó)結(jié)算）和獲得公開募集證券投資基金銷售業(yè)務(wù)資格的商業(yè)銀行或證券公司。

2、《外包指引》第十二條第三款規(guī)定：開展基金銷售業(yè)務(wù)的各參與方應(yīng)簽署書面協(xié)議明確各方權(quán)責(zé)。協(xié)議內(nèi)容應(yīng)包括對(duì)基金持有人的持續(xù)服務(wù)責(zé)任、反洗錢義務(wù)履職及責(zé)任劃分、基金銷售信息交換及資金交收權(quán)利義務(wù)等。

3、《外包指引》第十三條第三款規(guī)定：私募投資基金管理人自行辦理基金份額（權(quán)益）登記，并以自身名義開立注冊(cè)登記賬戶的，應(yīng)由監(jiān)督機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施有效監(jiān)督，在監(jiān)督協(xié)議中明確保障投資者資金安全的連帶責(zé)任條款。

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原標(biāo)題： 楊紅偉|私募基金外包服務(wù)與綜合托管解析（修訂版）