知信律師事務(wù)所 作者：王影鋆律師
來(lái)源：知信律師事務(wù)所（ID：zhixinlawoffice）
寫(xiě)在前面的話(huà)
2020年初，央行官宣，P2P網(wǎng)貸平臺(tái)已全部“清零”，在人們惜嘆一個(gè)時(shí)代終結(jié)的同時(shí)，一個(gè)新的機(jī)遇也隨之悄悄萌發(fā)。2020年3月，最高人民檢察院?jiǎn)?dòng)涉案違法犯罪依法不捕、不訴、不判處實(shí)刑的企業(yè)合規(guī)監(jiān)管試點(diǎn)工作，在全國(guó)確定了6個(gè)基層檢察院作為試點(diǎn)單位（上海浦東新區(qū)、金山區(qū)檢察院、廣東省深圳市南山區(qū)、寶安區(qū)檢察院、江蘇省張家港市檢察院、山東省郯城縣檢察院），一時(shí)間，全國(guó)各地似乎都開(kāi)始開(kāi)展涉刑企業(yè)的相關(guān)探索工作，法律界尤其是刑事圈內(nèi)戲稱(chēng)為“刑事合規(guī)元年”
但對(duì)于傳統(tǒng)市場(chǎng)來(lái)說(shuō)，這個(gè)舶來(lái)品概念似乎又諱莫如深，既不清楚定義，也不了解業(yè)務(wù)范圍，甚至難以估計(jì)會(huì)帶來(lái)何種風(fēng)險(xiǎn)，按照投資市場(chǎng)的“行話(huà)”來(lái)講，刑事業(yè)務(wù)此時(shí)也處在了一個(gè)“風(fēng)口”，筆者希望借此機(jī)會(huì)開(kāi)設(shè)一個(gè)專(zhuān)欄，與社會(huì)各界探討企業(yè)刑事合規(guī)的方方面面。
一、刑事合規(guī)到底是什么？
北京大學(xué)陳瑞華教授，曾經(jīng)在一次企業(yè)合規(guī)專(zhuān)題講座中講了個(gè)案例，2009年初，創(chuàng)立于1934年的順德糖廠(chǎng)，由于被卷入一起騙取貸款罪并同時(shí)提供了擔(dān)保，數(shù)億財(cái)產(chǎn)一度被查封凍結(jié)，至此便一蹶不振最終面臨倒閉。時(shí)過(guò)境遷，如今當(dāng)人們?cè)俣日勂疬@件事時(shí)，只留下一個(gè)模糊的概念，案件的真相與細(xì)節(jié)早已與順糖一起被吹散在了歷史里。而現(xiàn)在的法律工作者提出了一個(gè)疑問(wèn)：
如果當(dāng)年的順糖有足夠的精力和態(tài)度去完善企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度，有預(yù)兆性的識(shí)別刑事風(fēng)險(xiǎn)，有條理的與公檢部門(mén)去交涉并順利完成整改，就是否能夠挽救一個(gè)百年企業(yè)？
于是，陳瑞華教授總結(jié)了刑事合規(guī)的定義，它是指的是刑事指控來(lái)臨之前，律師幫助公司企業(yè)及高管進(jìn)行相關(guān)調(diào)查、診斷法律風(fēng)險(xiǎn)，依法化解可能的刑事追訴，提出應(yīng)對(duì)刑事調(diào)查的具體方案。
所以我們可以理解為，企業(yè)進(jìn)行刑事合規(guī)的目的在于，促使其員工遵守刑法的規(guī)定，確保企業(yè)利益不受違規(guī)行為的損害或者使這種損害盡量降到最低。
理想的企業(yè)是不存在的，企業(yè)的目的就是逐利，而逐利和風(fēng)控本身是相互矛盾的，在追求回報(bào)的同時(shí)就不可避免的會(huì)產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)，而一般的違法成本（民事責(zé)任和行政責(zé)任）企業(yè)都是可以承擔(dān)和接受的，但是唯獨(dú)刑事責(zé)任是企業(yè)最后的一道紅線(xiàn)，企業(yè)一旦面臨被追究刑事責(zé)任，其積累的財(cái)富可能瞬間傾覆。所以刑事合規(guī)要解決的就是，通過(guò)建立適當(dāng)?shù)姆次璞字贫龋治銎髽I(yè)自身的業(yè)務(wù)所特有的刑事風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)先提出防控建議和應(yīng)對(duì)方案，避免可預(yù)見(jiàn)的刑事風(fēng)險(xiǎn)，最終獲得長(zhǎng)久的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。
三、適用什么行業(yè)？
雖然說(shuō)企業(yè)為了保障其健康的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)都應(yīng)該設(shè)立法務(wù)團(tuán)隊(duì)，但并不是所有的行業(yè)都需要（刑事）合規(guī)，這就產(chǎn)生了一個(gè)新的問(wèn)題：刑事合規(guī)業(yè)務(wù)適用于哪些行業(yè)？我們一般來(lái)說(shuō)，需要合規(guī)業(yè)務(wù)的行業(yè)具有以下特征：
強(qiáng)監(jiān)管（明確的上級(jí)監(jiān)管部門(mén)）、多政策（多項(xiàng)法規(guī)或行業(yè)自治條例）、高風(fēng)險(xiǎn)（一旦違規(guī)將帶來(lái)嚴(yán)重的負(fù)面后果）
由此來(lái)看，適用的行業(yè)大致有（醫(yī)藥行業(yè)、建筑工程行業(yè)、金融行業(yè)（傳統(tǒng)/互聯(lián)網(wǎng)）、教育行業(yè)）等
四、和其他崗位職責(zé)有何區(qū)別？
許多企業(yè)高管，甚至包括律師在內(nèi)，其實(shí)難以區(qū)分對(duì)于公司來(lái)講，風(fēng)控、法務(wù)、合規(guī)與外部律師之間，究竟有何區(qū)別。
我們從COSO（美國(guó)反虛假財(cái)務(wù)報(bào)告委員會(huì)）對(duì)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)管理定義為：
在企業(yè)董事會(huì)、管理當(dāng)局和員工影響下，開(kāi)展內(nèi)部控制及推進(jìn)相關(guān)戰(zhàn)略應(yīng)用于整個(gè)公司，旨在實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)的效率和效果、財(cái)務(wù)報(bào)告的可靠性。
“風(fēng)控”偏向于減少企業(yè)戰(zhàn)略制定與執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)、改善企業(yè)內(nèi)部環(huán)境、防止利益損失。
而法務(wù)作為企業(yè)處理法律事務(wù)的統(tǒng)一泛稱(chēng)，更傾向于分析個(gè)體事件的法律關(guān)系，旨在為企業(yè)避免法律風(fēng)險(xiǎn)，而外部律師雖然在技能專(zhuān)業(yè)性和身份的獨(dú)立性上高過(guò)于法務(wù)，但未必清楚企業(yè)具體面臨的問(wèn)題。
五、目前存在的難點(diǎn)？
一家企業(yè)或直接負(fù)責(zé)人最終是否會(huì)被追究刑事法律責(zé)任，是一個(gè)動(dòng)態(tài)的、循環(huán)的過(guò)程，從事前的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、到事中的危機(jī)應(yīng)對(duì)，再到事后的計(jì)劃整改，前后需要各個(gè)部門(mén)、不同身份的專(zhuān)業(yè)人士的協(xié)調(diào)配合，于是便產(chǎn)生了矛盾——內(nèi)部法務(wù)合規(guī)，雖了解公司運(yùn)營(yíng)情況，但不清楚是否觸犯刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，外部刑事律師善于分析刑事法律關(guān)系，查找漏洞，但無(wú)法第一時(shí)間了解企業(yè)全貌，也缺乏相應(yīng)的合規(guī)調(diào)查、排查的手段。這種天然的壁壘導(dǎo)致了不同身份之間，思維模式轉(zhuǎn)換的滯后，而這種滯后恰恰直接導(dǎo)致了企業(yè)錯(cuò)過(guò)了最佳的刑事風(fēng)格隔離的時(shí)機(jī)。所以，刑事合規(guī)業(yè)務(wù)若不想流于表面，就需要即懂法律，又了解行業(yè)規(guī)則，同時(shí)還要精于企業(yè)治理，同時(shí)還要具備人員協(xié)調(diào)的各種能力。
六、典型案例分享
【案例一】 重視刑事合規(guī)，積極準(zhǔn)備
【雀巢員工侵犯公民個(gè)人信息案】
關(guān)鍵詞：合規(guī)管理、單位犯罪、侵犯公民個(gè)人信息罪
案情回顧：2016年10月31日，蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院對(duì)雀巢中國(guó)公司鄭某等6名員工通過(guò)支付好處費(fèi)方式獲取孕產(chǎn)婦姓名、手機(jī)號(hào)等信息的行為，以侵犯公民個(gè)人信息罪定罪處罰。之后鄭某等人上訴辯稱(chēng)其行為屬于公司行為，非個(gè)人行為。2017年5月31日，蘭州市中級(jí)人民法院作出二審終審維持原判。二審法院判決主文中以“雀巢公司政策、員工行為規(guī)范等證據(jù)證實(shí)，雀巢公司禁止員工從事侵犯公民個(gè)人信息的違法犯罪行為，各上訴人違反公司管理規(guī)定，為提升個(gè)人業(yè)績(jī)而實(shí)施犯罪為個(gè)人行為。”認(rèn)定鄭某等人犯罪行為屬于個(gè)人行為非單位行為，從而未認(rèn)定雀巢公司為單位犯罪。
案例簡(jiǎn)評(píng)：從終審裁定中可以看到，法院充分認(rèn)可雀巢公司所制定和實(shí)施的含有個(gè)人信息保護(hù)合規(guī)內(nèi)容的《員工行為規(guī)范》等公司政策，案件審理中重點(diǎn)審查了雀巢公司的公司指示（復(fù)印于雀巢公司員工培訓(xùn)教材）、雀巢（中國(guó)）有限公司情況說(shuō)明及雀巢公司DR的概念、目標(biāo)任務(wù)、與DR相關(guān)的信息獲取方式等情況，均證實(shí)雀巢公司從不允許員工以非法方式收集消費(fèi)者個(gè)人信息，并且從不為此向員工、醫(yī)務(wù)人員提供資金。雀巢公司在《雀巢指示》以及《關(guān)于與保健系統(tǒng)關(guān)系的圖文指引》等文件中明確規(guī)定“對(duì)醫(yī)務(wù)專(zhuān)業(yè)人員不得進(jìn)行金錢(qián)、物質(zhì)引誘”。對(duì)于這些規(guī)定和要求，雀巢公司要求所有營(yíng)養(yǎng)專(zhuān)員接受培訓(xùn)并簽署承諾函。因雀巢公司已建立了有效的合規(guī)制度，已盡到合規(guī)管理的義務(wù)，具有合規(guī)規(guī)避、防范合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)，并進(jìn)行了合規(guī)培訓(xùn)，由此認(rèn)定多被告人的行為違反了公司的合規(guī)管理規(guī)定，為其個(gè)人行為，而非單位行為。——《刑事合規(guī)業(yè)務(wù)前沿（第六期）》
法條鏈接：《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2017〕10號(hào)）
【案例二】忽視刑事合規(guī)，消極應(yīng)對(duì)
【瑞幸咖啡財(cái)務(wù)造假案】
關(guān)鍵詞：合規(guī)管理、財(cái)務(wù)舞弊、虛假宣傳、不披露重要信息罪
案情回顧：2020年4月2日晚，瑞幸咖啡對(duì)外公布，經(jīng)初步調(diào)查，公司2019年第二季度到第四季度的總銷(xiāo)售額夸大了約22億人民幣。數(shù)據(jù)一出，瑞幸咖啡在納斯達(dá)克上市的股票跳樓市下跌80%。在美國(guó)，投資者已經(jīng)聯(lián)合律師事務(wù)所發(fā)出公告準(zhǔn)備對(duì)瑞幸提起集體訴訟，同月，市場(chǎng)監(jiān)管總局對(duì)瑞幸咖啡（中國(guó)）有限公司、瑞幸（咖啡）北京有限公司（以下合稱(chēng)瑞幸公司）涉嫌虛假交易等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為開(kāi)展調(diào)查。最終于9.22日，市監(jiān)總局以違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條第一款為由，連同其他45家同類(lèi)涉案企業(yè)作出行政處罰，處罰金額共計(jì)6100萬(wàn)元。
案例簡(jiǎn)評(píng)：對(duì)于國(guó)內(nèi)的證券類(lèi)犯罪，雖未有相應(yīng)明文規(guī)定進(jìn)行指引操作，但司法機(jī)關(guān)采取啟動(dòng)刑事措施往往是以證監(jiān)會(huì)已經(jīng)出動(dòng)對(duì)此事進(jìn)行了調(diào)查為前提。證券犯罪在實(shí)務(wù)中首先需要證監(jiān)會(huì)介入對(duì)于行政責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定，如果不具有這個(gè)前提，司法機(jī)關(guān)本身是很難對(duì)證券行為的違法性進(jìn)行界定的。據(jù)查閱國(guó)內(nèi)近年來(lái)的案例，欺詐發(fā)行股票罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪、出具證明文件重大不實(shí)罪等在瑞幸咖啡財(cái)務(wù)造假事件中可能涉嫌的罪名，加起來(lái)不足十起。可以看出，即便被認(rèn)為構(gòu)成行政違法，升格成刑事責(zé)任的可能性也并不大——《刑事合規(guī)業(yè)務(wù)前沿（第四期）》
法條鏈接：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條第一款“經(jīng)營(yíng)者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷(xiāo)售狀況、用戶(hù)評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。經(jīng)營(yíng)者不得通過(guò)組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”
結(jié)語(yǔ)：通俗的講，筆者認(rèn)為刑事合規(guī)的最終目的應(yīng)該是，窮盡所有手段和方法，使得企業(yè)最終免受刑事處罰，至于是否侵權(quán)、違約乃至違法，都由其他的法律服務(wù)予以解決。筆者零零總總寫(xiě)了這些，恐怕也難以概括何為刑事合規(guī)，此文僅作拋磚引玉，有待后續(xù)的實(shí)踐過(guò)程中進(jìn)一步探索。
注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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原標(biāo)題： 「刑事合規(guī)」系列專(zhuān)題：（一）當(dāng)我們聊起刑事合規(guī)時(shí)我們?cè)诹氖裁矗?/a>
